. Ziyaretçi


Okunma Sayısı: 4025

Bu Sayıdaki Diğer Yazılar

Metni Yazdır

KÖPRÜ Dergisini web üzerinden www.kitapyurdu.com adresinden satın alabilirsiniz.

Kampanyamızdan yararlanarak dergimizin eski sayılarına uygun fiyata sahip olabilirsiniz tıklayın.


 KÖPRÜ / Kış 2013 
 Risale-i Nurların Şerhi
 KÖPRÜ / Kış 2003 
 Medeniyet


Copyright © 2006
KÖPRÜ Dergisi
Her Hakkı Saklıdır

Demokrat Anayasa Arayışları
Kış 2009   [ 105. Sayı ]


“Anayasa, halkın devlete verdiği, toplumu tanzim etmeyi değil devleti sınırlamayı hedefleyen bir ‘yetki beratı’dır.”

“Constitution is an ‘authorization certificate’ given by public to the state, for restricting the state but not to organize the society.”

Mustafa ERDOĞAN

Prof. Dr., Hacettepe Üniversitesi Öğretim Üyesi Konuşan: Ahmet DURSUN

Anayasa nedir? Çağdaş bir anayasa hangi özellikleri içinde barındırmalıdır? Mevcut anayasamızın ve anayasa hukukunun temel problemleri nelerdir?

Anayasa, insan haklarını ve hukukun üstünlüğünü güvence altına almak ve iktidarın tek elde toplanmasını önleyecek mekanizmalara yer vermek suretiyle devlet iktidarını sınırlayan kuralların oluşturduğu bütündür. Bu kuralların “anayasa” adlı yazılı bir metinde toplanması tercihe şayan olmakla beraber, zorunlu değildir. Doğru anlamda anayasa halkın devlete verdiği bir “yetki beratı” olarak nitelenebilir. Ancak burada söz konusu olan sınırlı ve istisnai bir yetkidir; toplumu tanzim etmeyi değil devleti sınırlamayı, onu sıkı bir cendere içine almayı hedefler. Bu demektir ki, anayasal bir demokraside devlet ancak kendisine yetki verildiği ölçüde ve yetki verildiği alanlarda iktidar kullanabilir. Devletin açıkça yetkilendirilmediği konular sivil topluma aittir. Ayrıca devlet halkın kendisine verdiği yetkileri kullanırken de kişilerin “tabii haklar”ına ve genel hukuk güvencelerine riayet etmekle yükümlüdür.

Türkiye’nin halihazırdaki anayasal düzeninin temel sorunlarından biri, anayasacılığın bu temel ilkelerine tam olarak uygun olmamasıdır. Anayasa’nın temel haklarla ilgili düzenlemesi, son yıllarda yapılan iyi yöndeki kimi değişikliklere rağmen, hâl⠓doğal haklar” anlayışından birçok noktada uzaktır. “Hikmet-i hükümet” felsefesinden tam olarak kopamamış olduğu için, Anayasa’nın öngördüğü hukuk devleti güvenceleri de eksiktir. Anayasa egemenliğin “millete ait” olduğunu belirtmesine rağmen, başka düzenlemeleriyle ve uygulamayla birlikte düşünüldüğünde, gerçekte millet hükümran olan değil, kendisine hükmedilen konumdadır.

Türkiye’nin ikinci büyük anayasal sorunu, yargının ve kamu idaresinin direnci yüzünden, resmi Anayasa’nın öngördüğü güvencelerin bile tam olarak işletilememesidir. Yargı ve bürokrasi, hem sivil hem de askeri kanadıyla, Türkiye’nin anayasal-demokratik bir devlet olmasına izin vermemektedir. Sivil ve asker bürokrasinin düşünce ve davranışlarını yöneten anayasal-demokrasinin siyasi felsefesi değildir; tam tersine bürokrasi devletin üstünlüğüne ve onun varlık ve bekası için gerekli gördüğü her şeyi yapmaya yetkili olduğu anlayışına dayanan “hikmet-i hükümet” felsefesine bağlıdır.

Türkiye’nin durumundan bağımsız olarak, anayasa hukukunun her yerde geçerli olan evrensel problemi, yazılı bir anayasa yapmanın kendi başına anayasal-demokrasiyi ne ölçüde garanti edebileceğidir. Bu temel bir sorudur; çünkü gerçekten de, “iyi” bir anayasa yapmak anayasacılığın ideallerini gerçekleştirmek bakımından önemli olsa da, sınırlı devlet geleneği olmayan veya zayıf olan bir ülkede böyle bir anayasa bile amacın gerçekleşmesini sağlayamayabilir. Buna karşılık, anayasal devlet geleneğine sahip olan ülkelerin yazılı anayasaya olan ihtiyacı daha azdır.

Şu halde, anayasa meselesi önemli olmakla beraber, ülkemiz ve toplumumuz adına gerçek olmasını istediğimiz her iyi şeyin ona bağlı olmadığını da unutmamalıyız. Şöyle de diyebiliriz: “İyi” bir anayasaya sahip olsak bile, asıl aktör anayasa değil toplumun kendisidir. Bu, devlet adına hareket edenleri sürekli tarassut altında tutacak, onları denetleyecek ve onlara hesap soracak, demokratik temsilcilerinin kendinden uzaklaşıp devlete “yanaşması”na karşı uyanık olacak bir toplumdur. “İyi” olan şeylerin çok azının devletçe gerçekleştirilebileceğini, iyiliğin asıl failinin kendisi olduğunun idrakinde olan bir toplum…

Türkiye’de bir anayasa geleneğinden söz etmek mümkün müdür? Tarihi süreci içersinde Kanun-i Esasi’den bu yana var olan anayasa geleneğini nasıl değerlendirebiliriz?

Türkiye’nin yarımyamalak ve inişli çıkışlı da olsa bir anayasa geleneği var. İlk anayasamız olan Kanun-i Esasi’den başlayan bu geleneği “inişli-çıkışlı” olarak nitelendirmem herhalde anlaşılabilir bir şey. Nitekim, 1876 anayasasının ilk uygulanma devresi çok kısadır. Bu anayasa yeniden yürürlüğe girdiği 1908’den sonra da pek uzun ömürlü olmadı. Mamafih, Kanun-i Esasi’nin 1909-1913 arasındaki uygulaması pekalâ anayasal bir dönem olarak adlandırılabilir. Hatta bu dönemde gerçekleşen gerek parlamento içi gerekse parlamento dışı kamusal tartışmanın serbestlik derecesi ve kapsam bakımından bugün bile hâlâ aşılamamış olduğu söylenebilir. İkinci meşrutiyet parlamentosu temsil skalasının genişliği ve “millet”in meselelerinin özgürce tartışılabilmesi açısından 2008 Türkiye’sinin önündedir.

Cumhuriyet dönemi anayasacılık pratiğimiz de sanıldığı kadar parlak değildir. Her şeyden önce, 1924 Anayasasını yapan Meclis, 1923 Nisan’ındaki anayasa darbesinin ardından gelmesi nedeniyle, ilk TBMM’ye göre temsil kabiliyeti epeyce zayıflamış olan bir meclisti. Kaldı ki, 1924 anayasası demokratik bir rejim için kabaca uygun bir çerçeve getirmekle beraber, hem yeterince “liberal” değildi, hem de 1946’ya kadar doğru dürüst uygulanmamıştı. Onu izleyen 1961 Anayasası’na gelince, onun da temel problemi devlet iktidarı yerine seçilmiş iktidarları sınırlamaktı. Başka bir ifadeyle, bu anayasanın kurduğu “demokrasi”nin sınırlılığının anayasacılığın gerekleriyle ilgisi yoktu. Ama Türkiye’nin anayasa tarihinde -1876 Kanun-i Esasi’si istisna edilirse- anayasacılık düşüncesine 1982 Anayasası’ndan daha uzak olan bir anayasa olmamıştır. Bu anayasada bugüne kadar yapılan değişiklikler de maalesef onun arkasındaki temel felsefeyi değiştirememiştir. Onun için, bugün Türkiye’nin sahici bir anayasa olan ihtiyacı hâlâ yerli yerinde duruyor.

Ülkemizin Anayasa bağlamında ve uygulamalardaki “hukuk devleti” anlayışını insan hakları ve demokrasi açısından nasıl değerlendirebiliriz?

Türkiye son yarım yüzyılda “hukuk devleti” idealine yaklaşma yolunda belli bir ölçüde mesafe kat etmiş olmakla beraber, maalesef, bu konuda henüz tatminkâr bir düzeye ulaştığımızı söyleyebilecek durumda değiliz. Bunun hem anayasal ve yasal düzenlemelerden hem de uygulamanın özelliğinden kaynaklanan nedenleri vardır. Meseleye normatif düzeyde baktığımızda, ilk dikkatimizi çeken yürürlükteki anayasanın bir devlet ideolojisini öngörüyor olmasıdır. Bir devlet ideolojisinin –resmi ideolojinin- var olduğu yerde ise ne doğru-dürüst bir demokrasi kurulabilir, ne de insan haklarına ve hukuk devletine bağlılık tam olarak sağlanabilir. Nitekim, günlük hayatımızda sürekli olarak bunun acı örnekleriyle karşılaşıyoruz.

Ayrıca, Anayasanın normatif kısmında hukuk devletinin tesisi amacıyla bağdaşmayan başka hükümler de var. Yargı denetimiyle ilgili kısıtlamalar, yargı bağımsızlığının tam olmaması, askeri mahkemelerin sivilleri yargılayabilmesi gibi. Belki daha da önemlisi, tam olsaydı bile mahkemelerin bağımsızlığının telâfi edemeyeceği bir faktör olan, yargı sistemimize hakim olan zihniyet ve kültürün hukuk devleti anlayışına birçok noktada ters düşmesidir. Kısaca belirtmek gerekirse, Türkiye’de mahkemeler –özellikle de “yüksek” olanları- adalet idesinin tarafsız uygulayıcıları veya takipçileri olmaktan çok, kurulu düzeni olduğu gibi korumaya çalışan gardiyanlar, ideoloji bekçileri olarak davranma eğilimindedirler. Anayasa Mahkemesi örneğinde gözlediğimiz gibi, zaman zaman bu sakat rol algısı Anayasa’nın lâfzını bile açıkça yok sayacak kadar ileri götürülmektedir. Bu gibi durumlarda mahkemeler hukuk devletinin gereklerinden olan “hukuk güvenliği”ni ihlâl etmede bürokratlardan ve hatta güvenlik güçlerinden önde gitmektedirler.

Mevcut anayasadaki “değiştirilmesi teklif dahi edilemez” maddelerinin bulunmasını egemenlik kayıtsız şartsız milletindir ilkesiyle nasıl bağdaştırabiliriz?

Değiştirme yasağı öngören hükümlerin varlığı bizim anayasamıza özgü bir durum olmamakla beraber, bizdekiler hem daha kapsamlıdır, hem de gereksiz unsurlar da içermektedir. Daha önemlisi, Cumhuriyet’in “değiştirilemez nitelikleri” anayasal-demokratik gereklerden çok, ideolojik kaygılardan kaynaklanmaktadır. Mesel⠓lâik Cumhuriyet”in değişmezliğiyle sağlanmak istenen, bir din devletini önlemenin ötesinde, halihazırdaki resmi “laiklik” yorumunu dondurmaktır. Bunun sonucu ise, bir yandan Diyanet İşleri Başkanlığı marifetiyle devletin dini yönetmesi ve böylelikle dini yorum tekelini de elinde tutmasıdır. Öbür yandan resmi laiklik yorumu “özel” dinin de siyasetten ve kamu hayatından tamamen dışlanmasını ve kişilerin vicdanlarına hapsedilmesini amaçlamaktadır. Adına “lâiklik” deniyor olsa da, aslında bu, dinin devlet kontrolüne alınarak resmileştirilmesidir; çünkü devletçe buyrulan din yorumu dışında, dinlere sivil bir alan bile bırakılmamaktadır.

Yine Cumhuriyet’in değiştirilemez niteliklerinden olan milliyetçilik (“Atatürk milliyetçiliği” olması fark etmez) benzeri hiçbir demokratik anayasada yer almayan bir ilkedir ve Türkiye gibi çoğulcu bir toplum için felâket çağrısı demektir. Milliyetçi devlet öngörüsü demokratik çoğulculukla bağdaşmaz. Esasen, çok-kültürlü, çok-etnikli bir toplumda milliyetçilik –en başta devlet milliyetçiliği- bir tefrika ve bölücülük nedenidir. Ayrıca milliyetçi bir devlet adil de olamaz.

Demokratik teori açısından ise mesele şudur: Eğer rejimin ne olacağına, kendisinin nasıl yönetileceğine karar vermeye yetkili olan egemenliğin sahibi olan halk veya millet ise, o zaman anayasada milletin demokratik yoldan değiştiremeyeceği bu türden hükümlerin de yer almaması gerekir. Gerçi, milletin egemenliğine rejim tipi konusunda bile sınır getirmemenin çoğunluk diktatörlüğüne yol açması ihtimali vardır; ama bu ihtimali önlemenin yönü anayasaya bol sayıda değiştirilemez hüküm koymak değil, anayasanın öngördüğü sistemin insan haklarını, hukuk devletini ve çoğulculuğu pekiştirmesidir. Kaldı ki, toplumumuzun son bir asırlık tecrübesi bugün için Türkiye’de böyle bir tehlike olmadığını göstermektedir.

Daha temelde bu meselenin bir de ahlâki yanı var. Yapılmış bir anayasa kaçınılmaz olarak belli bir tarihsel dönemdeki anayasa koyucuların eseri olduğuna göre, anayasayı yapan kuşağın kendinden sonra gelecek kuşakların elini-kolunu her bakımdan bağlamasının meşru olduğu söylenebilir mi? Biz neden babalarımızın veya dedelerimizin siyasi tercihleriyle bağlı olalım veya bizim kuşağımız ne hakla çocuklarımızın ve torunlarımızın kaderini belirleyebiliyor? Dahası, böyle bir belirleme iddiası (insanların kaderini tayin etme) bir tür Tanrılık taslama değil midir?...

Anayasa için kullanılan “sözleşme” kavramının anlamı nedir? Modern bir toplum açısından bu sözleşmenin anlamı nedir?

“Sosyal sözleşme” geleneği açısından bakıldığında, anayasa devleti kurma veya yeniden şekillendirme kararının temelini oluşturan bir sözleşme olarak görülebilir. Bununla beraber, sosyal sözleşme geleneğinin özelliği, sözleşmenin toplumla devlet arasında değil, fakat toplumun/halkın kendi arasında yapıldığı anlayışıdır. Bu demektir ki, devlet bu sözleşmenin tarafı değil, ürünüdür; çünkü zaten devleti yaratan sözleşmenin kendisidir. Öyleyse, anayasa doğrudan doğruya halk tarafından, halkın kendisi arasında yapılmış bir sözleşmedir. Bu sözleşme devleti kurmuş ve “ortak iyilik” için ona belirli bazı yetkiler vermiştir. Dolayısıyla, kurucu sözleşmenin tarafı değil fakat sadece bir eseri olan devletin meşruluğu da anayasayla öngörülen bu sınırlar içinde kalmasına bağlıdır. Ayrıca, eğer anayasayı değiştirmemiz mümkün ve hatta kolay değilse, ona “sözleşme” demek yanlıştır.

Sivil anayasa nedir? Bir sivil anayasadan beklenen özellikler nelerdir? Yeni anayasa çalışmalarını bu bağlamda nasıl değerlendirmek gerekir?

Toplumun devlete verdiği bir “yetki beratı” olarak sivil bir anayasa, her şeyden önce, sivil iradenin ürünü olan, toplumun ürettiği mutabakatın sonucunda ortaya çıkan anayasa demektir. Sivil anayasa, ayrıca, kamu hayatına ilişkin temel belirleyici kararların toplumu temsil eden sivil siyasî aktörlerce alınmasını ve sivil iradenin askerî iradeye hakim olmasını öngören bir anayasadır.

Sivil toplumun bir mutabakat üretmesi demek anayasanın toplumsal uzlaşmaya dayanması demektir. Uzlaşma ise, genel kanaatin aksine, karşılıklı taviz vermek demek değildir. Uzlaşma, kısaca, “aramızda ortak olan bir söze gelmek”tir. Uzlaşma arayışı muhataplarımıza taviz verme veya onlardan taviz “koparma” değil, fakat aramızda ortak olan bu sözü bulmaya çalışmadır.

Sivil bir anayasa, tabiatıyla demokratik bir anayasadır. Böyle bir anayasanın temel ilkesi şöyle özetlenebilir: Anayasa toplum için bir ahlâk kodu değil, fakat sadece politik alana ilişkin ilkeler vaz eden bir belgedir; o bireyler için pozitif amaçlar koyan kapsayıcı bir proje niteliğinde olamaz. Anayasa, toplum olarak birlikte varoluş için zorunlu olandan daha kapsamlı esaslar veya ilkeler içermemelidir.

Kısaca, bir anayasanın “sivil”liği, onun hazırlanmasında inisiyatifin sivillerin elinde olmasına ve bu sürecin sivil dinamiklerce yönlendirilmesine bağlıdır. Öte yandan, böyle bir anayasanın öngördüğü sistemin sivil toplumun özgürleşmesine katkıda bulunmaya elverişli de olması gerekir. Nihayet, “sivil” anayasa aynı zamanda silâhlı kuvvetler üzerinde sivil otoritenin denetimini tesis eden bir anayasa demektir.

Daha önce bir yazımda sivil bir anayasanın muhteva özelliklerini şöyle özetlemiştim: (1) Herhangi bir dinî, ideolojik veya felsefî tarafgirliğe dayanak olabilecek hükümlerden arınmış olması, (2) Temel kamusal kararların sadece halk ve/veya onun meşru temsilcileri tarafından alınmasını öngörmesi, bu tür hiç bir kararı halkın veya onun temsilcilerinin yetki alanı dışında bırakmaması, (3) Kişilerin insan ve yurttaş olarak temel haklarını özgürlük karinesine uygun bir anlayışla tanıyıp güvence altına alması, (4) Kamu hayatıyla ilgili bütün alanlarda serbest tartışmaya izin vermesi, (5) Yargı bağımsızlığı, adil yargılama, suçsuzluk karinesi gibi temel hukuk güvencelerini herkes için sağlaması ve hukuka uygunluğu denetleme mekanizmalarını öngörmesi.

Türkiye’deki halihazırdaki duruma gelince, hükümet partisinin bu yoldaki girişimi, kendi hatalarının da katkısıyla, maalesef akamete uğramıştır. Hakkındaki kapatma davasında “lâiklik karşıtı eylemlerin odağı” olma ithamı Anayasa Mahkemesi’nce de haksız olarak da olsa teyit edilmiş olan AKP’nin şimdiden sonra bu girişimini yenilemesi mümkün görünmemektedir. Ama öyle de olsa, Türkiye’nin sahiden sivil-demokratik bir anayasaya olan ihtiyacı hâlâ yerli yerinde durmaktadır. Önümüzdeki ilk seçimlerde bu konunun yeniden gündeme gelmesi için sivil toplumdan güçlü bir talep gelmesi gerekmektedir.

Anayasa mahkemesi vb. yapıların hukuk devleti ve insan hakları bağlamında, görev ve yetkilerinin sınır ve kapsamı nasıl olmalıdır?

Anayasacılık düşüncesi açısından anayasa mahkemelerinin işlevi devlet organları üzerindeki anayasal sınırlamaları ve hukuk devletinin gereklerini kararlarıyla teyit etmek, bu sınırları etkin kılmak veya gerçekten işler hale getirmektir. Yani, bu mahkemelerden beklenen, devlet iktidarının sınırlanmasına hizmet etmektir. Bunun için de, anayasa mahkemelerinin insan haklarını ve hukuk devleti ilkesini ciddiye almalarına ihtiyaç vardır; aksi halde bu güvencelere saygıyı sağlayamaz ve iktidarı sınırlayamazlar.

Türkiye’de ise Anayasa Mahkemesi maalesef devlet iktidarını sınırlamak şeklindeki bu amaca pek hizmet etmemektedir. Esasen, bizde bu Mahkemenin kuruluş amacı bununla ilgili değildir; amaç devlet iktidarını sınırlamak değil, fakat sadece seçilmiş çoğunlukların resmi ideolojinin öngördüğü kalıbın dışına çıkmalarını engellemek ve böylece aslında bizatihi devlet iktidarını pekiştirmektir. Anayasa Mahkemesi bu ideolojik perspektife o derece bağlıdır ki, yukarıda işaret ettiğim gibi, zaman zaman, kurulu düzenin olduğu gibi muhafazası için gerekli gördüğü durumlarda Anayasanın kendisini bile görmezlikten gelmekte ve onu ideoloji lehine aşmaktadır.

Öte yandan Türk Anayasa Mahkemesi’nin anayasal yönetimin gereklerine ters düşen başka bir eğilimi de sık sık siyasal sürece müdahale etmek şeklinde kendisini göstermektedir. Oysa bu aktivist tutum hukuk devleti ilkesiyle olduğu kadar, ondan da önce demokrasiyle bağdaşmamaktadır. Çünkü, yargının aktivizmi veya müdahaleciliği, kamu politikalarının kısmen de olsa halkı temsil etmeyen ve ona karşı sorumlu olmayan bürokratlarca belirlenmesi anlamına gelmektedir. Bu eğilim, yargı bürokratlarının kendi siyasi tercihlerini demokratik karar alıcıların (demokratik siyasi çoğunlukların) tercihlerinin yerine geçirmeleriyle sonuçlanmaktadır.

Bunların olmamasını istiyorsak, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasayı üyelerinin kendi siyasi-ideolojik tercihlerine göre değil fakat anayasal yönetimin temel düşüncesine ve hukukun maruf tekniğine göre yorumlamalarını sağlamamız gerekir. Ne var ki, halihazırdaki yapısı ve kompozisyonuyla Anayasa Mahkemesi’nin bunu yapamayacağı artık iyice belli olmuş durumdadır. Bu mahkemenin üyelerinin en az yarısının TBMM tarafından –hatta tercihen doğrudan doğruya halk tarafından- seçilmesi bu sorunun aşılmasına bir ölçüde hizmet edebilir. Ama en az bunun kadar önemli olan başka bir gerek de, Anayasa Mahkemesi üyelerinin hukuki ehliyetini garanti edecek şekilde yeni bir düzenleme yapılmasıdır. Anayasa Mahkemesi’nin resmi ideolojinin bekçisi olmaktan çıkıp insan haklarının ve hukuk devletinin güvencesi haline gelmesi için bunların yapılması bana zorunlu görünüyor.

Yukarı