. Ziyaretçi


Okunma Sayısı: 7230

Bu Sayıdaki Diğer Yazılar

Metni Yazdır

KÖPRÜ Dergisini web üzerinden www.kitapyurdu.com adresinden satın alabilirsiniz.

Kampanyamızdan yararlanarak dergimizin eski sayılarına uygun fiyata sahip olabilirsiniz tıklayın.


 KÖPRÜ / Güz 2013 
 İnsanî Değerler, Toplumsal Barış, Milliyet ve Milliyetçilik
 KÖPRÜ / Yaz 2007 
 Kamusal Alanda Din- Siyaset- Toplum İlişkileri


Copyright © 2006
KÖPRÜ Dergisi
Her Hakkı Saklıdır

Adalet
Güz 2005   [ 92. Sayı ]


Adaletin veya Adaletsizliğin Vesilesi Olarak Ehven-i Şer

The Least bad of the evil Things as a Pretext of Justice or Injustice

Ömer Faruk UYSAL

Ehven-i Şer, İslam Hukuku'na ait teknik bir terim olduğu halde, kullanımı halk arasında dahi oldukça yaygın bir kelimedir. Osmanlı'nın son dönemlerinde (H. 1284-1293) Medeni Kanun (borçlar, ayni haklar, haksız filler, şirketler, sulh, ibra, kaza, hakimlik ve tahkim) olarak yürürlüğe giren meşhur "Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye" kitabının 29. maddesi ile: "Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur" yani, " İki şerden en hafifi seçilir" hükmü getirilmiştir. Şüphesiz ki, bu kural, diğer Mecelle kuralları gibi, temelini İslam Hukuku'ndan (Kur'an, Sünnet) alan kadim bir prensiptir.

Ömer Nasuhi Bilmen'in İzahları

Mecelle’nin 26, 27, 28. maddeleri de, "ehven-i şer" kavramı cümlesinden ve 29. maddenin açılımı (şerhi) şeklindedir. İslam hukukçusu, fakih, merhum Ömer Nasuhi Bilmen'in "Hukuk-u İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhıyye" kamusunun İslam Hukuku'na ait kavaid-i külliye (genel kaideler) bölümünde, "kavaid-i fıkhiyye" olarak, Mecelle'de yer alan "doksan dokuz" kaide, bazı izahat ilavesiyle kaydedilmiştir.

(26- Zarar-ı âmmı def için zarar-ı has ihtiyar olunur.)

"Tabib-i cahili men etmek, bu asldan teferru eder." Bu kaideye birçok meseleler müteferri bulunmaktadır. Sefihi, medyunu hacr ve bazı eşyaya narh vaz etmek, tariki âmma doğru inhidama mail duvarı yıkmak bu cümledendir.

(27- Zarar-ı eşed, zarar-ı ehaf ile izale olunur.)

Mesela, bir kimse, başkasının ağacını gasb ederek yaptırdığı binanın bir tarafına idhal etmiş olsa bakılır: Eğer binanın kıymeti, bu ağacın kıymetinden ziyade ise ağacın kıymeti sahibine verilir, yoksa binayı yıkarak daha büyük bir zarara meydan verilmesi cihetine gidilmez.

Müşterek bir mülkün tefrik ve tebizi, sahiplerinden birine nafi, diğerine muzır ise hakim onu hükmen taksim eder.

Bir kimsenin hayvanı başkasının kıymetli bir taşını, mesela incisini yutsa bakılır: Eğer inci o hayvandan kıymetli ise inci sahibi, o hayvanın kıymetini verip ona temellük eder. Bilakis hayvanın kıymeti ziyade ise sahibi incinin kıymetini sahibine verir, hayvanın kesilmesi cihetine gidilmez.

(28- İki fesad tearuz ettikte ehaffı itrikab olunur.)

Mesela, etrafa sirayet etmesin diye harik mahalline bitişik evler hedm edilir. Kezalik, batmaya yüz tutmuş bir geminin hamulesinden bir takımı denize atılır. Fakat tearuz eden iki fesad, mütesavi olunca mübtela olan, hangisini dilerse ihtiyar eder. Mesela, deniz içinde tutuşup söndürülmesi kabil olmayan bir gemide bulunan kimse; gemide durursa yanacağı, denize atılırsa boğulacağı muhakkak olsa, İmam-ı Azam'a göre muhtardır, dilerse gemide durur, dilerse kendisini denize atar.

(29- Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur.)

Yani bir kimse, iki şerden birini iltizam mecburiyetinde kalsa, bunlardan binnisbe hafif olanı ihtiyar eder. Çünkü zaruret bununla bertaraf olur. Büsbütün inkar edilen bir hakkın bir kısmını ıskat ile diğer bir kısmını kurtarmak bu kabildendir.

"Yani iki şer ihtilaf edince ehveni ihtiyar olunur. Çünkü zaruret bulunmadıkça harama mübaşeret olunamaz. Ziyade hakkında ise zaruret yoktur."

Ömer Nasuhi Bilmen, Mecelle'deki fıkhın tarifine ilişkin 1. maddeyi bu bölüme koymadığından, Mecelle'de 26, 27, 28, 29. maddeler, kamusunda 25, 26, 27, 28. maddeler olarak yer almaktadır.

"Ehven-i şer'i tercih" kuralının izah, şerh ve misallendirilmesi, yukarıda yetkin bir alim tarafından kısaca da olsa yapıldığından, burada ayrı bir izahı gereksiz görmekle beraber, bir hususa dikkat çekmeyi faydalı buluyoruz.

Yukarıda dört maddede formüle edilen kural (veya kurallar)ın birden çok ya da iki zarar, iki fesad, iki şer durumunda; yani bir mecburiyet altında ve hayır, fayda ve salih olanın var olmadığı, veya "mahz hayır"a ulaşılamadığı durumlar için söz konusu olduğu unutulmamalıdır. Halbuki "mahz hayır"a ulaşılabildiği hallerde, ehven-i şer ruhsatı artık geçerli olmayacaktır.

Elmalılı Hamdi Yazır'ın İzahı

Elmalılı Merhum Hamdi Yazır da şöyle buyuruyor; "Ve sizi çıkardıkları yerden, yani Mekke'den onları çıkarın, vatanınızı onların elinden kurtarın. Burada bu ihraç emri, emr-i temkinidir. Bu va'd feth-i Mekke ile incaz buyurulmuştur. Gerçi katil hadd-i zatında fena bir şeydir, lakin fitne de katilden eşeddir, daha ağırdır.

"Katil insanı yalnız dünyadan çıkarır, fitne ise hem dinden hem dünyadan oldurur. Binaenaleyh fitneye tutulmaktan ise, o fitneyi çıkaranları öldürmek veya çıkardıkları fitneyi kendi başlarına yıkmak elbette yeğdir. 'Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur' kaidesi de bu gibi nususdan müstenbattır." (Elmalı Tefsiri, s. 695)

Risale-i Nur'da Ehven-i Şer

Bediüzzaman bu konuda; "Usul-i müsellemedendir ki: Şerr-i cüz'i için hayr-ı kesiri tazammun eden emri terk etmek, şerr-i kesiri işlemek demektir. 'Ehven-i şer'i ihtiyar elzemdir." der. (Muhakemat, s. 25)

Keza, "Hulasa hayr-ı kesir için, şerr-i kalil kabul edilir. Eğer şerr-i kalil olmamak için hayr-ı kesiri intaç eden bir şer terk edilse; o vakit, şerr-i kesir irtikap edilmiş olur. Mesela; cihada asker sevk etmekle elbette bazı cüz'i ve maddi ve bedeni zarar ve şer olur. Fakat o cihatta hayr-ı kesir var ki, İslam küffarın istilasından kurtulur. Eğer o şerr-i kalil için cihat terk edilse, o vakit hayr-ı kesir gittikten sonra şerr-i kesir gelir. O ayn-ı zulümdür. Hem mesela, kangren olmuş ve kesilmesi lazım gelen bir parmağın kesilmesi hayırdır, iyidir, halbuki zahiren bir şerdir. Parmak kesilmezse el kesilir; şerr-i kesir olur." der. (Mektubat, s. 43)

Yine "Bir şerr-i cüz'i için hayr-ı kesiri terk etmek şerr-i kesir olur. Onun için, o şerr-i cüz'i hayır hükmüne geçer." (Sözler, s. 428); "Şerr-i kalil için hayr-ı kesir terk edilmez, terk edilirse şerr-i kesir olur. Zekat ve cihatta olduğu gibi" der. (İşaratü'l-İ’caz, s. 28-29)

Görüldüğü gibi Said Nursi ehven-i şer'e (hayr-ı kesir, şerr-i kalil denklemine) cihadı, zekatı, kangren olmuş parmağın kesilmesini örnek veriyor. Keza Demokratları da ehven-i şer olarak desteklemiş ve (Emirdağ Lahikası, s. 217) İmam-ı Azam'ın namazda Fatiha'nın Farsça okunabileceğiyle ilgili fetvasını da, ehven-i şer cümlesinden değerlendirmiştir. (Mektubat, s. 420)

Ehven-i şer konusunda, Nursi'nin asıl dikkat gerektiren görüşü; Risale-i Nur'da pek çok yerde defalarca vurguladığı, adalet-i mahza-adalet-i izafi denklemindeki adalet-i izafinin ehven-i şerre tekabül ettiğine dair yaklaşımıdır.

"Plüralist Hukuk Felsefesi ve Bediüzzaman" (Köprü, No: 70) ve "Bir Muhalif Olarak Bediüzzaman Said Nursi" (Köprü, No: 86) başlıklı makalelerimde adalet-i mahza ve adalet-i izafiye konusu detayıyla ele alındığından, burada bu konuya ayrıca girmiyorum. Fakat, şu kadarını da belirtmek gerekir:

Adalet-i İzafiye (Ehven-i Şer) Paradigması

Risale-i Nur'da önemle ve ısrarla vurgulanan adalet-i mahza hakikatine karşılık, Vahşet ve Bedeviyet Devri'nin kanun-i esasisi olan, yani tarihin derinliklerinden gelen, Asr-ı Saadet, Hulefa-i Raşidin ve Hz. Hasan'ın hilafetinden sonra yeniden hortlayan, nisbi adalet (adalet-i izafiye) anlayışı baskın karakterini sürdürmektedir. Adalet-i mahza ya anlaşılamamakta veya anlaşılsa bile içselleştirilip hayata geçirilememekte; olay ve olgular adalet-i mahza perspektifinden okunamamaktadır. Bunun elbette psikososyal, tarihi, hatta imani pek çok sebebi olmakla beraber biz bazılarına kısaca değinelim:

1- Adalet-i izafiye göreceli de olsa bir adalettir, bir adalet çeşididir kanaati: Bilindiği gibi adalet-i izafiye toplumun (devletin, milletin) selameti için ferdi feda eder. Küll için cüz'ü feda eder. Adalet-i mahza ise "hak haktır, büyüğüne küçüğüne bakılmaz, tüm insanlık için dahi olsa ferdin hakkı feda edilmez" der. Binaenaleyh adalet-i izafiye zannıyla çoğu zaman haksızlıklar ve zulümler yapılır. Halbuki adalet-i mahzanın tatbiki mümkün iken adalet-i izafiyeye gidilmez, gidilirse o artık izafi de olsa bir adalet değil, zulümdür. Keza bir görüşe göre izafi adaletin uygulanabilmesi için ilgilisinin rızadade olması şartı aranır, rızası yoksa o da zulümdür. Bediüzzaman'ın konuyla ilgili izahlarına dikkat edilirse; adalet-i izafinin adalet çeşidi olarak bir meşruiyet sebebi değil, çoğu zaman nisbi de olsa bir adalet zannıyla, zulümlerin ve haksızlıkların bir sebebi olarak zikredildiğini görürüz. Başkaca hiçbir gerekçe olmasa dahi, Nursi'nin "adalet-i izafiye"ye "Vahşet ve Bedeviyet Devri'nin kanun-i esasisi" demesi bu tezi ispat eder. Yani adalet-i izafiye sınırlı ve istisnai bazı durumlarda ancak bir adalet nev'i sayılabilir. Zira hiçbir haksız, haksızlığını haksızlık olsun diye, hiçbir zalim, zulmünü bir zulüm olsun diye yapmaz. Her haksız ve zalimin bir gerekçesi, kendine göre bir haklılık sebebi (adalet anlayışı) muhakkak vardır. Bu da çoğu zaman adalet-i izafiye ve benzeri gerekçeler ile yapılır.

2- Hz. Aişe ve Hz. Muaviye gibi Sahabelerin dahi, Cemel ve Sıffin hadiselerinde adalet-i izafiye ile hükmetmiş olmaları sebebiyle adalet-i izafinin bir hak ve meşruiyet kazanması: Said Nursi bu konuyu izah ederken şöyle bir denklem (mütekabiliyet) ortaya çıkmaktadır.

Hz. Ali 

Mukabilleri

Adalet-i Mahza 

Adalet-i İzafiye

Adalet-i  Mutlaka  

Adalet-i Nisbiye

Hüsn-ü Hakiki (hayr-ı mahz) 

Ehven-i şer

Azimet  

Ruhsat

Hilafet 

Saltanat

Ahkam-ı Din 

Saltanatın bir takım kanunları

Hakaik-i İslamiye 

Siyasetin merhametsiz muktaziyatları

Ahiret 

Dünya

Kur’an’ın Kanun-i Esasisi 

Vahşet ve Bedeviliğin kanun-i esasisi

Hakkın büyüğüne küçüğüne bakılmaz

Küçük hakkı küllün  selameti için  feda eder

Musip (isabetli) İçtihad 

Hatalı içtihad 

3- Adalet-i Mahza bu zamanda uygulanamaz kanaati: Ki, Hz. Aişe, Hz. Talha ve Hz. Zübeyr de kendi zamanları için aynı kanaati serdettiler. Yoksa mezkur Sahabeler "adalet-i mahza"yı yanlış, "adalet-i izafiye"yi doğru diye nitelendirmediler. Sadece, "bu zamanda kabil-i tatbik değil, çok müşkülatı var" dediler. Bediüzzaman ise bu gerekçe ile yapılan içtihadı hatalı bulmaktadır. Emevi devrinde Halife Ömer bin Abdülaziz'in (Hz. Ömer'e izafeten Ömer-i sani) adalet-i mahza ile idare ve hükmetmiş olması dolayısıyla, onu Raşid Halifelerle birlikte anar. Halbuki onun döneminin Muaviye döneminden, en azından yaşayan Sahabeler ve Asr-ı Saadete yakınlık açısından daha iyi olmasa gerektir. Keza Bediüzzaman, hayatının her safhasında, hem talebelerine hem sair müminlere, DP iktidarına, ısrarla adalet-i mahza çağrısı yapmaktadır.

4- 1960'lardan başlayarak gelişen Komünist hareketler ve Sovyet Rusya tehdidi, mukabilinde bir anti-komünist hassasiyet oluşturmuş bu da toptancı, devletçi, adalet-i izafîyeci anlayışı güçlendirmiştir.

5- Komünist hareketlerin ve mukabil hassasiyetlerin yoğunlaşması çoğu dindarlarda geleneksel olarak mevcut olan milliyetçi eğilimi kuvvetlendirmiştir.

6- Dini gruplarda rejim nezdinde meşruiyet kazanma, en azından daha az uğraşılır olma gerekçesiyle, milliyetçi duruş ve vurgular yoğunlaşmıştır.

7- Merhum avukat Bekir Berk'in muktesabatı ve savunma stratejisi de bu cümledendir.

8- Temeli Muaviye ile atılan, Osmanlı devrinde iyice pekişen devletçi anlayışın etkisi büyüktür.

Ehven-i Şer ve Adalet-i İzafiye'nin Benzerlik ve Farkları

Yukarıdaki izahlardan anlaşılmaktadır ki, Bediüzzaman adalet-i izafiyeyi sınırlı ve istisnai bazı durumlarda ancak bir adalet nev'i olarak görür. Çoğu zaman zulüm ve haksızlıkların açık ya da örtülü gerekçesi yapılmasına karşı çıkar ve adalet-i izafiyeye genellikle olumsuz anlamlar yükler.

Evhen-i şerri de bir adalet-i izafiye olarak gördüğü halde, yukarıdaki bahislerde geçtiği gibi, ehven-i şer tercihlerine genellikle olumlu bir anlam yükler. Hatta aksi tutum ve görüşlerin şerr-i kesire yol açması ya da hayr-ı kesirden mahrum kalınması sebebiyle, ehven-i şer tercihini zorunlu gördüğü de olur. "Ehvenü'ş-şerri ihtiyar elzemdir" sonucuna varır.

Ehven-i şer'in iki şerden daha hafifini seçmek şeklindeki formülasyonu, lafzi olarak "şer"i merkeze alan bir ıstılah iken, adalet-i izafiye formülü lafzi olarak "adalet"i merkeze alan bir ıstılahtır. Öyle olmakla birlikte Bediüzzaman lafız yerine muhteva ve tatbikatlarına bakarak, ehven-i şerre genellikle müspet, "adalet-i izafiye"ye genellikle menfi manalar yükler ki, tarihi örnekler de bunu teyit eder.

Ehven-i şer özellikle fıkıh, genel olarak İslami ilimler alanlarında, hatta halk arasında bile yaygın bir kullanıma sahipken, adalet-i izafiye (ve adalet-i mahza) bilebildiğimiz kadarıyla ilk defa Nursi'nin kullandığı orijinal bir terminolojidir.

"Ehven-i şer" genellikle, mukabil bir terim "azamüşşer" olmaksızın münferiden kullanılırken, "adalet-i izafiye", "adalet-i mahza" mukabil terimine sahiptir ve birlikte kullanılır. Görebildiğim kadarıyla azamüşşer tabiri Emirdağ Lahikası II. s. 458'de bir defa geçiyor.

Hayır-şer ikilemi dünyevi ve hukuki boyutları olmakla birlikte daha ziyade uhrevi ve dini bir kavramlaştırma; adalet-i mahza-adalet-i izafiye ikilemi ise, bilakis, uhrevi ve dini boyutları olmakla birlikte, daha ziyade dünyevi ve hukuki boyutları öne çıkan bir kavramlaştırmadır.

Nursi, Kur'an'ın kanun-u esasisi dediği "Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez" (Fatır, 18) "Her kim bir masum insan öldürürse, bütün insanlığı öldürmüş gibidir. Her kim de bir insanı kurtarırsa bütün insanları kurtarmış gibidir" (Maide, 32) ayetlerine dayanarak adalet-i mahza vurgusu yapar. Adalet-i izafiye için "vahşet ve bedeviliğin kanun-u esasisidir." der.

"Ehven-i şer" için direkt bir nas zikredilmese de, "Allah size dinde bir darlık kılmamıştır", "Allah sizin için kolaylık diler, zorluk dilemez" ve "Şüphesizdir ki din kolaylıktır, dininizdeki işlerin en hayırlısı, en kolay olanıdır" gibi naslar, Mecelle 17. maddedeki "Meşekkat teysiri celp eder"de olduğu gibi bir istinbat sebebidir.

Bir başkası da "İnnez zararureti tubihul mahzurat" nassının Mecelle 21. maddedeki formu "Zaruretler memnu olan şeyleri mübah kılar" hükmüdür ki, Ömer Nasuhi Bilmen bunu şöyle şerh etmektedir:

"Yani işlenmesi men ve nehy edilmiş bazı şeyler vardır ki, bunları yapmak, zaruret halinde mübah hükmünde olur, bundan dolayı yapan muaheze edilmez. Muteber bir ikraha mebni başkasının malını itlaf veya helak havfından dolayı başkasının taamını rızası olmaksızın yemek gibi.

"Mamafih, haram ve memnu olan şeyler üç nevidir. Birincisi; memnuiyeti asla sakıt olmayan muharremattır. Başkasını zulmen öldürmek veya başkasının haksız yere uzvunu kesmek gibi. İkincisi: Asla sabit olmayıp zaruret vaktinde ruhsata mahal olan muharremattır. Başkasının malını itlaf gibi. Üçüncüsü: Zaruret halinde memnuiyeti sakıt olan muharremattır. Meyte gibi temiz olmayan bir şeyi yemek gibi."

Buradaki birinci muharremat olan ve asla da sakıt olmayan "Başkasını zulmen öldürmek veya başkasının haksız yere bir uzvunu kesmek" hükmü son derece önemlidir. Ehven-i şer olarak ya da adalet-i izafiye niyetiyle bir insanı haksız olarak öldürmek ya da organına zarar vermek, hiçbir şekilde hukuken kabul olunamaz. Böyle bir durum, ne ehven-i şer, ne de adalet-i izafiye ile meşrulaştırılamaz, haksızlıktır, zulümdür.

Halbuki adalet-i izafiye veya benzeri olan ehven-i şer gerekçesiyle çok insanlar öldürülmüş, hapisler, sürgünler, işkenceler ve uzuv tadilleri de yapılmıştır.

O halde ehven-i şer daha çok borçlar ve eşya hukuku gibi özel hukuka ilişkin konularda, adalet-i izafiye ise insan hakları, Anayasa hukuku gibi kamu hukukuna ilişkin konularda öne çıkmaktadır. En azından Bediüzzaman'ın adalet-i izafiye, Bilmen'in ehven-i şer izah ve misallendirmeleri bu yöndedir. Mecelle, zaten bir kamu hukuku değil, özel hukuk kodifikasyonudur.

Öyle olmakla birlikte yukarıda müktebes Elmalılı tefsirinde "fitne katilden eşeddir" yaklaşımı ve Nursi'nin ehven-i şer örneği olarak cihadı da göstermesini "ehven-i şer"in kamu hukukundaki sınırlı yansımaları olarak görebiliriz. Ancak Kur'an, Sünnet'in (ve Risale-i Nur) masum insanın hayatı ve hukuku konusundaki hassasiyeti hiçbir şekilde göz ardı edilemez.

Bediüzzaman'ın adalet-i izafiye ile ilgili izahı, kıstas ve eleştirileri tabiatıyla, genel olarak ehven-i şer için de geçerlidir. Bu cümleden olarak, ehven-i şerri de adalet-i izafiye gibi haksızlık ve zulümlerin açık veya örtülü bir gerekçesi olmak gibi bir zaaftan uzak tutmak önem arz etmektedir.

Adalet-i mahzaya mukabil adalet-i izafiye, hayr-ı mahza mukabil ehven-i şer çoğunlukla Cenab-ı Hakk'ın "İrade" sıfatından gelen fıtri şeriat (kozmolojik, tekvini şeriat) mesabesinde olan sosyo-ekonomik, tarihi şartlar ile "Kelam" sıfatından gelen bildiğimiz (tenzili, kelami) şeriatın karşılaşmasıdır. Çünkü "alemin her halinde hayr-ı mahz olmaz." Şeriat-ı müessis (adalet-i mahza, hayr-ı mahz) gibi. Şeriat-ı muaddil (adalet-i izafi, ehven-i şer) de gerekebilir. Veya kaza ve kader de bizi hiç istemediğimiz şartlar ve mecburiyetlerle karşı karşıya bırakabilir. Ve biz genellikle açık ve net olarak Kelam ile ifade edildiğinden, öncelikle kelami şeriata bakıp olay ve olguları ona uyduracağız. Gerçekten de uyum mümkün değilse, zaruretler varsa, fıtri şeriat ya da kaza ve kader zorluyorsa, o zaman fıtri şeriata uyacağız. İşte ehven-i şer ya da adalet-i izafiye, bu gibi durumlarda istisnai ve sınırlı olarak caiz ve meşrudur, genel kural değildir.

Ehven-i Şerrin Dengelenmesi

Bazen de iyilik ve kötülük birbirine yakın veya eşit olur. Veyahut hayrın mı, şerrin mi daha fazla olacağı önceden tam kestirilemez. Bu gibi durumlarda, "Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur" kuralının dengelenmesi sadedinde, Mecelle'nin 30. maddesi devreye girer: "Def'i mefasid, celbi menafiden evladır." Yani, kötülükleri defetmek, menfaat sağlamaktan daha iyidir.

Ömer Nasuhi Bilmen bu kuralı şöyle açıklar:

"Çünkü şer'i şerifin menhiyyata itinası, memurata olan itinasından daha ziyadedir. Mesela; abdestte istinşak ve mazmaza sünnet olmakla beraber oruçluya mektuhtur. Zira orucu sakatlamak meselesi, sünnet meselesinden daha büyüktür.

"Kezalik: Bir kimsenin hanesi civarında ihdas olunan demirci dükkanından hanesine fahiş zarar terettüb edecek olsa, bu dükkanı kapattırabilmesi de esasa dayanmaktadır.

"Maamafih menfaat ciheti mefsedetten daha büyük olduğu takdirde 26, 27, 28. maddeler ahkamınca menfaat tarafı gözetilir. İki kimsenin arasını ıslah için hakikate muhalif, başkalarına gayr-i muzır bazı sözlerin söylenebilmesi gibi."

Ehven-i Şer Kuralının İki Pratiği:

Hikmet ve Ehven-i Şer

Bediüzzaman'da ehven-i şer hükmünün zaman ve mekan (durum) değişikliğine paralel olarak değişebileceğine dair şöyle bir izah görürüz:

"Hadd-i evsatı gösterecek, ifrat ve tefriti kıracak yalnız felsefe-i şeriatla belagat ve mantık ile hikmettir. Evet, hikmet derim; çünkü hayr-ı kesirdir. Şerri vardır; fakat cüz'idir. Usul-i müsellemedendir ki: Şerr-i cüz'i için hayr-ı kesiri tazammun eden emri terk etmek, şerr-i kesiri işlemek demektir. 'Ehvenü'ş-şerri' ihtiyar elzemdir. Evet, eski hikmetin hayrı az, hurafatı çok, ezhan istidadsız, efkar taklid ile mukayyed, cehl avamda hükümferma olduklarından selef bir derece hikmetten nehyettiler. Fakat şimdiki hikmet ona nisbeten maddi cihetinde hayrı çok, yalanı az; efkar dahi hür, marifet hükümfermadır. Zaten her zamanın bir hükmü olmak gerektir". (Muhakemat, s. 25)

Burada hikmet ve felsefeyi nehyeden selefi anlayışın, kendi zamanı ve şartları içinde haklı olmakla birlikte, değişen zaman ve şartlarda hikmetin artık en azından ehven-i şer olarak kabulü savunulmaktadır.

Yukarıda gördüğümüz gibi Nursi, cihattaki kayıpların ehven-i şer prensibine göre nazara alınmayacağını, düşman istilasından kurtulmak gibi bir hayr-ı kesir yanında önemsiz olduğunu söylüyor.

Azimeti Terk, Ruhsata Tabiyet

Bediüzzaman, Ahmet Hamdi Akseki'ye şöyle bir mektup gönderiyor:

"Muhterem Ahmed Hamdi Efendi Hazretleri!

"Bir hadise-i ruhiyemi size beyan ediyorum: Çok zaman evvel zatınız ve sizin mesleğinizdeki hocaların zarurete binaen ruhsata tabi ve azimet-i şer'iyeyi bırakan fikirler, benim fikrime muvafık gelmiyordu. Ben hem onlara, hem sana hiddet ederdim. 'Neden azimeti terk edip ruhsata tabi oluyorlar' diye. Risale-i Nur'u doğudan doğruya sizlere göndermezdim. Fakat üç-dört sene evvel yine şiddetli kalbime sizi tenkitkârane bir teessüf geldi. Birden ihtar edildi ki:

"Bu senin eski medrese arkadaşların olan başta Ahmet Hamdi gibi zatlar, dehşetli ve şiddetli bir tahribata karşı 'ehvenü'ş-şer' düsturuyla mümkün olduğu kadar bir derece bir kısım vazife-i ilmiyeyi, mukaddesatın muhafazasına sarf edip, tehlikeyi dörtten bire indirmeleri, onların mecburiyetle bazı noksanlarına ve kusurlarına inşaallah keffaret olur" diye kalbime şiddetli ihtar edildi. Ben dahi sizleri ve sizin gibilerini, o vakitten beri yine eski medrese kardeşlerim ve ders arkadaşlarım diye hakiki uhuvvet nazarıyla bakmağa başladım." (Emirdağ Lahikası II, s. 10)

Nursi, burada adalet-i izafiyeye atfettiği "azimet-i terk ruhsata tabiyet" özelliğini ehven-i şer için de kullanıyor. Kendisi bundan ısrarla uzak durup, ruhsata tabi olanlara hiddet ediyor. Ancak sonradan bu fikrini değiştiriyor.

Burada dikkat gerektiren husus, Said Nursi'nin yaşadığı şeyin bir "hadise-i akliye", "muhakeme" ve "içtihat" değişikliği olmayıp, bir "hadise-i ruhiye" olmasıdır. Yani artık arkadaşlarına azimeti terk ruhsata tabiyetleri sebebiyle hiddet değil, şefkat etmektedir. Yoksa kendisi de onlar gibi ruhsata tabiyeti seçmiş değildir.

Ancak "bir kısım vazife-i ilmiyeyi, mukaddesatın muhafazasına sarf edip, tehlikeyi dörtten bire indirmeleri" gibi bir gerekçe ile bir nevi haklılık sebebi ve "onların mecburiyetle bazı noksanlarına ve kusurlarına inşaallah kefaret olur" ile de "ruhsat" ya da "ehven-i şer"den doğabilecek mesuliyetleri için onlara dua ediyor.

Üstad yukarıdaki mektubunda tezahür eden tavrının bir benzerini şu şekilde ifade ediyor:

"Ben o kumandana ve hocalara dedim: Ekmek yemek, yaşamak gibi zaruri ihtiyaçlar haricinde başka hangi zaruret var?

"… Bununla beraber zamanın ilcaatı ile zaruretler ortalıkta zannederek bazı hocaların bid'alara taraftarlığından dolayı onlara hücum etmeyiniz. Bilmeyerek "zaruret var" zannıyla hareket eden o biçarelere vurmayınız. Onun için kuvvetimizi dahilde sarf etmiyoruz. Biçare, zaruret derecesine girmiş bize muhalif olanlardan, hoca da olsa onlara ilişmeyiniz.

"Onun için, benim Nur ahiret kardeşlerim, "Ehvenüşşer" deyip bazı biçare yanlışçıların hatalarına hücum etmesinler, daima müsbet hareket etsinler. Menfi hareket vazifemiz değil. Çünkü, dahilde hareket menfice olmaz. Madem siyasetçilerin bir kısmı Risale-i Nur'a zarar vermiyor, az müsaadekârdır; "Ehvenüşşer" olarak bakınız, daha âzamüşşerden kurtulmak için, onlara zararınız dokunmasın, onlara fâideniz dokunsun." (Emirdağ Lahikası II, s. 457, 458)

Hukuk Felsefesi Bakımından Ehven-i Şer

Bilindiği gibi dünya darü'l-ücret değil, darü'l-hikmettir. Hayır-şer, iyi-kötü, nimet-külfet, güzel-çirkin, dünyada birlikte, çoğu zaman bir arada bulunur. Her ne kadar galip olan hayır, iyi, nimet ve güzel ise de "alemin her halinde hayr-ı mahz olmaz." İmtihan sırrı ve ahiretin zorunluluğu buradan kaynaklanmaktadır.

Bu durum hukukta şöyle ifade edilir: "Külfet nimete, nimet külfete göredir." (Mecelle 88. md.) "Mazarrat menfaat mukabelesindendir. Yani bir şeyin menfaatine nail olan onun mazarratına mütehammil olur." (Mecelle 87. md.) Bu kanun İslam hukukundan başka Roma, Anglosakson, Hıristiyan ve Musevi hukuklarında da böyledir. Dahası bu yasa sadece insanlar arasındaki hukuk yasası olmayıp, bütün kainatta ve tabiatta geçerli olan bir yaradılış yasası, tabiat kanunudur, Mesela, fil serçeden çok daha büyük ve kuvvetlidir, ama hareket kabiliyeti de çok daha azdır. Ağaçların tek bir adım atacak kadar bile hareket kabiliyetleri yoktur, fakat rızıkları su, güneş ve karbondioksit olarak gökten gönderilir, ayaklarına gelir. Buna karşılık zeki ve çevik maymun ve tilki gibi hayvanlar, rızıklarının peşinde koşmaktan bitap ve zayıf kalırlar. Çünkü bu tabiata konulan ilahi bir denge olup, aynı zamanda akıl ve mantık kuralıdır.

Bediüzzaman'ın Hukuk Telakkisi

Nursi'nin Hukuk felsefesini (Ehven-i şer ve adalet-i izafiyeyi de) ortaya koyan pek çok bahisten, en derli toplu ve önemli olanını hatırlarsak, mesele oldukça vuzuha kavuşacaktır.

"Sual: Taaddüd-ü zevcat (çok eşlilik) esir ve köle gibi bazı mesaili, bazı ecnebiler serrişte ederek (başa kakarak) medeniyet nokta-i nazarında, şeriata bazı evham ve şübehatı (şüpheleri) irad ediyorlar? (getiriyorlar)

"Cevap: Şimdilik mücmelen (özet olarak) bir kaide söyleyeceğim, tafsilini müstakil bir risale ile beyan etmek fikrindeyim.

"İşte, İslamiyet ahkamı iki kısımdır:

"Birincisi: Şeriat ona müessisdir. (kurucu ve ihdas edicidir) Bu ise, hüsn-ü hakiki ve hayr-ı mahzdır. (halis hayırlıdır) İkincisi; şeriat muaddildir. Yani, gayet vahşi bir suretten çıkarıp, ehven-i şer ve muaddel (tadil edilmiş, değiştirilmiş) ve tabiat-ı beşere tatbiki mümkün ve tamamen hüsn-ü hakikiye geçebilmek için zaman ve zeminden alınmış bir surete ifrağ etmiştir. (şekil vermiştir) Çünkü, tabiat-ı beşerde umumen hükümferma olan, bir emri birden ref etmek (kaldırmak), bir tabiat-ı beşeri birden kalb etmek (değiştirmek) iktiza eder.

"Binanealeyh, şeriat vazı-ı esaret (esirliği koyan) değildir; belki, en vahşi suretten böyle tamamen hürriyete yol açacak ve geçebilecek bir surete indirmiştir. Tadil etmiştir. Hem de, dörde kadar taaddüd-ü zevcat tabiata, akla, hikmete muvafık olmakla beraber, şeriat bir taneden dörde çıkarmamış, belki sekiz dokuzdan dörde indirmiş. Bahusus taaddüde öyle şerait (şartlar) koymuştur ki, ona müraat (riayet) etmekle hiçbir mazarratı (zararı) müeddi (sebep) olmaz. Bazı noktada şer olsa da, ehven-i şerdir. Ehven-i şer ise, bir adalet-i izafiyedir. Heyhat! Alemin her halinde hayr-ı mahz olamaz."

Görüldüğü gibi Bediüzzaman, "esir", "köle" ve" taaddüd-ü zevcat" konularını da "ehven-i şer", "adalet-i izafiye" ve "muaddil şeriat" bağlamında ele alıyor. Fakat yukarıdaki, hem risale, hem de diğer kaynaklardaki ehven-i şer örneklerinin neredeyse tamamı, somut bir olay ve olgu ile ilgili münferit bir hüküm olduğu halde; burada soyut, genel ve objektif bir konu ile ilgili normatif bir düzenlemeyi ele alıyor.

Bilindiği gibi taaddüd-ü zevcat, kölelik ve esirlik Kur'an ve Sünnet'le düzenlenip, hüküm altına alınmış vakıalardır. Şu halde evhen-i şer çoğunlukla olduğu gibi, somut ve hazır bir problemin tekil bir çözümünden ibaret olmayıp, derdest ve somut olmayan genel bir problemin hükmî bir çözümü şeklinde de olabilmektedir.

Yani taaddüd-ü zevcat veya kölelik de Şeriat'ın müessis olarak değilse bile, muaddil olarak düzenlediği ve adalet-i İlahinin ehven-i şer olarak kabul ettiği durumlardır. Bu gibi durumlarda, "ecnebiler bazı şübehatı irad etseler" bile, müminler için tereddüde mahal yoktur. Çünkü naslarla düzenlenmiş ve hüküm altına alınmış bir konu ile karşı karşıyayızdır.

Ancak, yukarıdaki iktibasta olduğu gibi, adalet-i mahza ve hayr-ı mahz tek eşliliği ve köleliğin ilgası ile bütün insanların eşitlik ve özgürlüğünü gerektirse bile; zaman ve zemine bağlı olarak, yani adalet-i izafi ve ehven-i şer ile hüküm zorunluluğu doğabilmektedir.

Kölelik ve taaddüd-ü zevcat, her ikisi de ehven-i şer kabul edildiği halde, özelde kölelik 'şeriat'ın düzenlemeleri ve tedbirlerinin de yardımıyla bugün için artık ehven bir şer değil, sırf şer sayılabilir. Zira, İslam'ın nüzulü, Nursi'nin "Beşerin edvar-ı hamsesi var" derken saydığı; vahşet ve bedeviyet, memlukiyet, esirlik, ecirlik ile malikiyet ve serbestiyet devirlerinden, esirlik veya kölelik devirlerine tekabül ediyordu. Kölelik devrinde ehven-i şer olan bir düzenleme, malikiyet ve serbestiyet devrinde olamazdı.

Fakat yine iktibasta yer aldığı gibi, taaddüd-ü zevcat düzenlemesi, kölelik ya da malikiyet ve serbestiyet devrinde şartları çok da değişmeyen ve ehven-i şer ve adalet-i izafiye karakterini halen sürdüren bir durumdur. Çünkü erkeğin ve kadının fıtratları, sosyal ve ailesel bağlar, çağların üzerinde bir derinliği olan sabitelere sahiptir. Şu halde iki ehven-i şerden taaddüd-ü zevcat, zamanın şartlarından pek de etkilenmeden hikmetini sürdürürken, kölelik düzenlemesi, malikiyet ve serbestiyet devrinde hikmetini yitirmiştir.

Burada gözden ırak tutulmaması gereken başka bir husus: Bu "ehven-i şer"e uygun normatif düzenleme, genel olarak insan tabiatı (biyo-psikososyal özellikleri) ve sosyo-ekonomik ve kültürel şartlar nazara alınarak yapılıyor, ehven-i şer ruhsatı tanınıyor. Yoksa bir erkek bütün şartlarını taşıdığı halde, ikinci bir hanım almadan her halükarda bir tek eşiyle yetinirse, kendisi şahsi olarak, ruhsat yerine azimet, ehven-i şer yerine, hüsn-ü hakiki ile amel etmiş olur. Keza bir insan sahibi olduğu köleyi azat ettiğinde de durum aynı şekildedir.

Yukarıda da temas edilen "hikmet ve felsefenin", geçmişte değilse bile günümüzde bir ehven-i şer olarak kabulü örneğinde olduğu gibi, burada da, geçmişte sosyal şartlar gereği bir ehven-i şer olan "kölelik", şimdi sırf şer olabilir.

Toparlarsak: Kölelik ve esirlik, memlukiyet devrinde ehven-i şer; malikiyet ve serbestiyet devrinde ise sırf şer iken, "hikmet ve felsefe" geçmişte şer, günümüzde artık "hayrı çok, yalanı az; efkar dahi hür ve marifet hükümferma" olduğu için ehven-i şerdir. Taaddüd-ü zevcat ise, hem geçmişte, hem de günümüzde ehven-i şerdir. Ancak, taaddüd-ü zevcatın şer durumu, Asr-ı Saadette daha elzem iken, şimdi o kadar değildir. Çünkü savaşların çok olduğu yıllarda erkek nüfusu, kadın nüfusuna göre daha düşüktü vs. Fakat yakın geçmişte Uruguay veya Paraguay'da olduğu gibi, iç savaş sonucu erkek nüfusu kadın nüfusunun 1/4'üne kadar inerse, o durumda taaddüd-ü zevcat bir ehven-i şer değil, bir hayır ve hüsn-ü hakiki bile sayılabilir.

Şu halde rızay-ı İlahiyi hedefleyen ve İslam hukukuna uymak isteyen bir mümin ne yapacaktır?

Öncelikle "karşılaştığı problemin sırf hayırlı biz çözümü var mı?" ona bakacak, eğer kesin olarak yoksa iki şerden hafif olanı ile büyüğünü izale edecektir.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, bu durum Sahabeler ve müçtehid imamlar arasında bile ihtilafa medar olduğundan, mümkün olduğu kadar dikkat edilecek, "def'i mefasid celb-i menafiden evladır" dengeleyici kuralı hatırlanacaktır.

Her halükarda kişi kendisi için azimeti, hüsn-ü hakikiyi esas alacak, başkalarının ruhsat ve ehven-i şer tercihine karışmayacaktır. Başkasına şefkatle kolayı gösterecek, kendi nefsine imkan varsa şiddetle (salabetle) azimeti gösterecektir. Yoksa kendi hatalarına ehven-i şer kulbu ararken, başkasını azimete uymamakla suçlamayacaktır. Üstad'ın yukarıdaki Ahmet Hamdi Efendi'ye yazdığı mektup da bu cümlendendir.

Hukukun Fonksiyonları Arasındaki Doğal Çatışma

Hukuk düzen, sosyal yarar ve adalet gibi üç fonksiyonuyla (faydasıyla, işleviyle) tanımlanabilir. Yani hukuk, adalete yönelmiş bulunan bir sosyal hayat düzenidir.

Bu üç fonksiyon ve amaç hukukun niteliğine dahil ve geçerli olduğu halde, birbirleriyle de çelişme ve çatışma halindedirler. Adaletle düzen arasında bir çelişki vardır ve bu çelişki şu biçimde açıklanabilir: Düzen bir şekillendirmeyi gerektirir, bu ise tek tek ve somut olayların özelliklerinin ihmal edilmesi sonucunu doğurur. Oysa adalet, hakkaniyet düşüncesinin gereği, olayların özellik ve ayrılıklarının dikkate alınmasını buyurmakta ve bu yüzden de adaletle düzen arasında bir aykırılık olduğu görülmektedir. Hukukun fonksiyonları arasında aykırılık, adaletle sosyal ihtiyaçlara uygunluk ya da diğer bir deyimle pratik amaç arasından da ortaya çıkar. Bu nedenle pratik amaca uygun ve yararlı olan her şey adaletli olmadığı gibi, adalete uygun düşen şey de her zaman yararlı olmak zorunda değildir. Mesela, adam öldüren bir kimsenin akıl hastası olması durumunda dahi cezalandırılması, korkutma amacı ile suçları önleme bakımından faydalı olabilir. Fakat adalete aykırıdır. Çünkü adalet kusur ile ceza arasında bir bağlılık ve uygunluk gerektirir.

Görülüyor ki, hukukun fonksiyonları arasındaki bu çatışkılar, yine onun niteliğine dahildir ve onun için de bunlar tamamen ortadan kaldırılamaz. Yapılacak iş, bu amaçlar arasında bir uyum (ahenk) sağlamaktır. Ancak, adaletin bu amaçlar arasında bir üstünlük taşıdığı unutulmamalıdır. Nitekim adaletsiz bir düzene katlanılmayacağı ve sonunda bu düzenin pratik amaç (sosyal fayda) açısından da zararlı olacağı söylenebilir.

İşte, ehven-i şer (bazen de adalet-i izafiye) hukuki hayatta bir esneklik ve istikrar kazandırmak ve adil bir denge kurmak için sınırlı durum ve şartlarda gerekli olabilmektedir.

Öz

Bu makalede "ehven-i şer" konusunda, Bediüzzaman Said Nursi'nin dikkat gerektiren görüşlerine yer verilmekte ve Risale-i Nur'da pek çok yerde defalarca vurguladığı şekilde adalet-i mahza-adalet-i izafiye denklemindeki adalet-i izafiyenin ehven-i şerre tekabül ettiğine dair yaklaşımı irdelenmekte ve ehven-i şer ve adalet-i izafiyein benzerlik ve farkları gözler önüne serilmektedir.

Son olarak; hukukun düzen, sosyal yarar ve adalet gibi fonksiyonları arasındaki doğal çatışmaya değinilirken ehven-i şerin hukuki hayatta bir esneklik ve istikrar kazandırmak ve adil bir denge kurmak için sınırlı durum ve şartlarda gerekli olabileceğine dikkat çekilmektedir.

Anahtar Kelimeler: Ehven-i şer, adalet, hukuk, adalet-i izafiye, adalet-i mahza

Abstract

This article emphasizes the considerable thoughts of Bediüzzaman Said Nursi about the least bad of the evil things. He recurrently mentions about this in Risâle i Nur in terms of the equation between ultimate justice and relative justice, where the latter is an equivalent term for the concept of the least bad of the evil things. Furthermore, the differences and similarities between these two concepts are underlined in this article.

Lastly, the continuous natural conflict between the functions of law like order, social benefit and justice is mentioned. In this conflict, the concept of the least bad of the evil things may be necessary in execution under limited conditions for some cases to provide a flexibility and stability and to establish a just equilibrium in the society.

Key Words: Justice, law, relative justice, ultimate justice

Yukarı