. Ziyaretçi


Okunma Sayısı: 7681

Bu Sayıdaki Diğer Yazılar

Metni Yazdır

KÖPRÜ Dergisini web üzerinden www.kitapyurdu.com adresinden satın alabilirsiniz.

Kampanyamızdan yararlanarak dergimizin eski sayılarına uygun fiyata sahip olabilirsiniz tıklayın.


 KÖPRÜ / Yaz 99 
 Popüler Kültür
 KÖPRÜ / Kış 95 
 Risale-i Nur’a Doğru


Copyright © 2006
KÖPRÜ Dergisi
Her Hakkı Saklıdır

Bediüzzaman Özel Sayısı
Bahar 2000   [ 70. Sayı ]


Plüralist Hukuk Felsefesi ve Bediüzzaman

Ömer Faruk Uysal

Hukukçu-Yazar

Başlıkta ifade edilen konunun, bu şekliyle aktüaliteden oldukça uzak ve de çok teknik bir husus olduğu izahtan varestedir. Ve fakat mevzumuz bir yönüyle de oldukça güncel ve hayatımızın her safhasında karşılaşabildiğimiz çok önemli bir konudur. Zahiren aktüalitesi olmayan ve ancak meraklılarının ilgisini çekebilecek teknik bir konunun güncelliği ve önemi, misallerle daha iyi anlatılabilir ve okuyucunun ilgisi yoğunlaşabilir düşüncesiyle, biz de bu metodu uygulayacağız ve kölecilik örneği ile başlayacağız.

1. BÖLÜM

A-İslamiyet Köleliği Kabul Eder mi?1

İslam gibi güzel ahlakı tamamlamak üzere gönderilen son ve ekmel bir din, Peygamberinin de (a.s.m.) beyanıyla insanları bir tarağın dişleri gibi müsavi (eşit) görüyorsa, köleliği ve buna benzer bir çok hususu nasıl kabul edebilir. Köle ki hürriyeti olmayan, alınıp satılabilen, iktisadi bir araç olarak görülen, bir efendiye bağımlı kişidir.2 İslam ise bütün canlıların, bitkilerin, karıncaların hukukunu koruyan bir din olduğuna göre bir insanın (müslüman da olsa) başka bir müslim ve gayrimüslim tarafından alım-satıma konu yapılmasını nasıl kabul eder? Bir müslüman bir başka müslümanı nasıl alır ve satar, bir “eşya” ve “mal” olarak görür, nikaha bile gerek duymaksızın cariyesiyle (dişi köle) istediği zaman cinsel ilişkide bulunur?3

Bu soruya belli başlı dört farklı cevap verilmektedir:

a-1. Cevap: İslamiyet’in köleliği kabul edip etmediğini bilebilmek için İslami kaynaklara, özellikle Kur’an ve Sünnete bakarız, oradaki hükme göre karar veririz. Kur’an: “Sahip olduğunuz kölelere iyilikte bulunun” (Nisa/36) ayetiyle ve Maide/38, Nur/4, Bakara/221, Nisa/2 ayetlerinin kölelik ile ilgili hükümleriyle, Sünnet: “Onlara kölem demeyiniz, oğlum, kızım deyiniz” hadisi ve daha bir çok hadis ile4 bu konuyu tanzim etmiş ancak, açık bir yasaklama da getirmemiştir. Öyleyse İslam köleliği kabul etmektedir, benimsemektedir. Müfritler ise “çatlasanız da patlasanız da durum böyledir” derler.

Bu görüş sahipleri normları (kuralları) esas alan, özellikle de normların lafızlarıyla hüküm veren (lafzi yorum) bir anlayışa sahip olup, hukuk felsefesinde Normativistler ve hukuki pozitivistler (teknik hukukçular, yönetmenci volantaristler) diye adlandırılırlar.

İslami literatürde ise zahiriyyun diye adlandırılırlar ki, görünüşe göre hükmedip, işin iç yüzünü ve hakikatini ihmal edip te’vil ve tevcihten geri duranlardır.5

b-2. Cevap: İslam güzel ahlakı tamamlamak için gönderilen, insanları bir tarağın dişleri gibi müsavi gören iyilik ve güzellikler dini olduğuna göre, İslam bir insanın, özellikle bir müslümanın mal veya eşya olarak satıldığı, bir statü olan köleliği kabul etmez, benimsemez, benimseyemez, görüşüdür.

Bu görüş mensupları, birinci görüş sahiplerinin norm ve kuralları esas alan anlayışına mukabil, genel ve soyut anlamda ahlakı, İslam ahlakını esas alan, diğer bütün İslami kuralları da bu perspektife göre süzgeçten geçiren bir yapıya sahiptir.

Bu sebeple köleliği açıkça tanzim eden ayet ve hadisleri mutlaka tevil ve tevcih ederler veya sıhhatini tartışırlar.6 Bunlara da Hukuk Felsefesinde Politiko-juridik ideolojiler, Doğal hukukçular denilmektedir.

İslami külliyatta ise bir yönüyle Batınıyye anlayışına tekabül etmektedir ki ayetlerin ve hadislerin zahir ve aşikar manalarından ayrılarak, usulsüz ve yanlış teviller ile ayet ve hadislerin gizli ve sırlı manalarını bulmak iddiasındadırlar.7

c-3. Cevap: Sosyal olay ve olguları, yaşanmakta olan fiili durumu (de facto) esas alıp hukuk ve hukuki düzenlemelerin kaçınılmaz ve zorunlu olarak bunların bir sonucu ve ürünü olduğunu öne sürer ki buna göre İslam sosyal bir vakıa olarak köleliğin hüküm sürdüğü bir çağda gelmiştir. O halde onu zorunlu olarak kabul eder, benimser hatta ona ilişmez ıslah veya ilgasına da çalışmaz. Madem ki köleliliği toplum kabul etmiştir, İslam da edecektir, etmelidir der. Bu görüş ne İslam’ın (ve köleliği ıslah ve ilgaya yönelik kurallarını) normlarını ne de yüksek ve güzel ahlakını hesaba katmaz, sosyal çarpıklıkları İslami kurallarla ıslah yerine, İslami kuralların sosyal olaylara (çarpık da olsa) uyması zorunluluğuna inanır.

Bunlar hukuk felsefesinde Sosyolojizm, Mekanist Sosyoloji, Natüralist Sosyoloji diye veya Tarihi Hukuk Ekolü (hukuki istorizm) olarak adlandırılır ve Marksizmin, Solidarizmin, Nazizmin hukuk anlayışıdır.

d-4. Cevap; Önceki üç cevabın müspet ve tutarlı yönlerini, ukde-i hayatiyetlerini temin eden hak ve hakikat cihetlerini alarak, daha külli ve sarsılmaz bir hakikati hedefler. Mezkur üç cevaptan ikincisindeki İslam ahlakını esas yapmakla beraber, birinci cevaptaki İslami kuralları ve üçüncü cevaptaki sosyal olguları da dikkate alır.

Buna göre birinci görüş, İslam her halükarda köleliği kabul etmektedir, ikinci görüş, her halükarda reddetmektedir der. Üçüncü görüş, her halükarda kabul etmelidir yerine, şöyle söyler: İslam ahlakı köleliği reddeder, İslam hukuku kabul eder, sosyal realite, eskiden kabul ederdi, şimdi reddeder.

Elhasıl İslam köleliği getirmiş değil, onunla karşılaşmıştır. Karşılaştığında da yoğun ve ağır sosyal şartları dikkate alarak köleliği hukuken yasaklamamış (ıslah ve ilgasını hedeflemiş) fakat ahlaken men etmiştir.8

Bu müşahhas soru ve cevaplardan sonra; Hukukun mahiyeti nedir? Hukuk nedir? Ahlak nedir? Hukuk ile ahlakın ilişkisi nasıldır? Hukuk sosyal şartlardan nasıl etkilenir? Hukuk ile ahlakın farkları nelerdir? İslam hukuk felsefesi, Batı hukuk felsefesi mukayesesi nasıldır? sorularının cevaplarını arayalım.

İşte bu noktada Batıdaki ilmi çevrelerde en fazla benimsenmiş, izahları genel kabul görmüş ünlü hukuk filozofu (hukuk sosyoloğu) George Gurvitch’in Plüralist Hukuk anlayışını,9 keza esas misyonu ve vizyonu olmamakla beraber Bediüzzaman Said Nursi’nin etkileyici izahlarını ele alacağız.

Hukukun mahiyetini açıklarken, anlamayı ve kavramayı kolaylaştırmak için sınırları tespit etmek ve yön tayini açısından bir şema ve özet çalışması ile başlamakta fayda var.

B-a-Hukukun Fonksiyon ve Elemanları Şeması

A

B

C

D

1. DÜZEN

NORM
(Kural, Hatt-ı Hareket)

İSLAMİYETİN AHKAMI
(Hüküm ve Kurallar)

ŞER'AN

2. SOSYAL YARAR

SOSYAL REALİTE
(Sosyal Olgu, İçtimai Bünye)

ŞERİAT-I MUADDİL

(Adalet-i İzafiye, Ehven-i Şer)
“Yani gayet vahşi ve gaddar bir suretten çıkarıp, ehven-i şer ve muaddel ve tabiat-ı beşere tatbiki mümkün ve tamamen hüsn-ü hakikiye geçebilmek için, zaman ve zeminden alınmış bir surete ifrağ etmiştir.” “Alemin her halinde hayr-ı mahz olmaz.”

İrade Sıfatı; Şeriat-ı Kübra-yı Fıtriye;
Alem-i Ekber = Kainat

ÖRFEN

3. ADALET

ETİK DEĞER
(Ahlak, Adalet)

ŞERİAT-I MÜESSİS
(Adalet-i Mahza, Hüsn-ü Hakiki,
Hayr-ı Mahz)
Kelam sıfatı: Bildiğimiz şeriat = insan

EDEBEN

ROUBIER

GURVITCH

BEDİÜZZAMAN

SAİR ULEMA

TRİFONKSİYONALİTE

TRİDİMANSİYONALİTE

TRİDİMANSİYONALİTE

TRİDİMANSİYONALİTE

(Hukukun 3 fonksiyonu)
(Hukukun 3 faydası)
(Hukukun 3 işlevi)

(Hukukun 3 elemanı)
(Hukukun 3 unsuru)
(Hukukun 3 boyutu)

Her ne kadar, İslamiyet'in ahkamı, Şeriat-ı muaddil, Şeriat-ı müessis tridimansiyo-naliteyi ifade ediyorsa da, izahatta Şeriat-ı muaddilin adalet-i izafiye, Şeriat-ı müessisin ise adalet-i mahzayi netice verdigi anlatıldığından, bir anlamda da trifonksi-yonalite yaklaşımı var.

 

b-Özet ve Plan10

Şemalarda görüldüğü gibi (A, B, C, D), hukuk üç unsura veya bu üç unsurdan sadır olan üç fonksiyona sahiptir. A şemasındaki Düzen fonksiyonu, B’deki Norm ve C’deki Ahkam (kurallar) unsurunun (elemanının) bir sonucu ve ürünüdür (fonksiyonudur). A’daki Sosyal Yarar fonksiyonu, B’deki Sosyal Realite, C’deki Şeriat-ı Muaddil elemanlarının (unsurlarının) bir sonucudur. A’daki Adalet fonksiyonu B’deki Etik Değer ve C’deki Şeriat-ı Müessis elemanlarının bir ürünüdür.

Dört şemanın da (A, B ,C, D) üç unsur veya fonksiyondan oluşma benzerliği bir tesadüf, bir zorlama olmayıp, unsurlar veya fonksiyonların birbirleriyle tekabül (karşılık) ve tenasüpleri (uygunlukları) vardır. 4 Şemaya (mantaliyete) göre de her bir eleman veya fonksiyondan birinin eksikliği halinde hukuk, hukuk olma niteliğini yitirecektir. (Suyun oksijensiz ve hidrojensiz olamayacağı gibi)

Dört şemada da birinciden üçüncüye doğru yapılan sıralama hayatiyet (aktüalite, pratik) önem sıralaması yönünden bir hiyerarşi, (somuttan soyuta doğru bir sıralanım), üçüncüden birinciye doğru yapılan bir sıralama ise hukukun determinanlarını (belirtkenlerini) tespit ve bir değer sıralamasıdır. Yani dört şemada da hukukun asıl belirleyicisi(determinanı) üçüncü sıradakilerdir (Adalet, Etik Değer, Şeriat-ı Müessis). Bunlar hukukun en değerli unsurlarıdır. İkinci sıradakiler ise (Sosyal Yarar, Sosyal Realite, Şeriat-ı Muaddil, Örf) hukukun belirleniminde (determinasyonunda) ikinci dereceden önem ve değere sahiptir. Birinci sıradakiler ise (Düzen, Norm, Ahkam) zaten öncelikle üçüncü, sonra da ikinci sıradakilere göre belirlenir.

Hemen ifade etmeliyiz ki üçüncü sıradakiler hukukun belirleniminde pozitif determinan (olumlu belirleyici) olduğu gibi ikinci sıradakiler ise çoğunlukla negatif determinan (olumsuz belirleyici) olurlar. Fakat birinci sıradakileri bu pozitif ve negatif determinanlar belirler.

B’ye göre eğer imkan var ise Norm, Sosyal Realitedeki olumsuzluk aşılarak, doğrudan Etik Değere uygun olarak konur.

C’ye göre ise Adalet-i Mahza’nın (Hüsn-ü Hakikinin) tatbik imkanı var ise, Adalet-i İzafi (Ehven-i Şer) tatbik olunmaz, olunursa zulümdür.

2. BÖLÜM

A-George Gurvitch’in Plüralist Hukuk Felsefesi

a-Hukukun Mahiyeti

Hukuk çağlar boyu birçok filozof ve mütefekkir tarafından çok değişik şekillerde ele alınmış, açıklanmaya çalışılmıştır. Hukukun ilk bakışta dikkati çeken Norm (Kural, Kaziye), Sosyal Realite (Sosyal Olgu), Etik Değer (Ahlak, Adalet) gibi üç boyutu (elemanı) olduğu görülmektedir. Çok çeşitli hukuk ve felsefe ekolleri, bu her bir elemanı, münferiden ele alarak, sadece o elemana önem verip, diğer iki elemanı dışlayarak, müfrit spekülasyonlar halinde felsefi yorumlar yapmışlardır. Şöyle ki :

b-Hukukun Unsurları

Norm boyutundan hareket edenler (pozitivistler, volontaristler): “Hukuk, yetkili merci i tarafından gerekli prosedüre uymak suretiyle konmuş, maddi müeyyideli davranış kurallarıdır.” Yine Normativistlerce “Hukuk, bir hiyerarşik düzen içinde, normlar arasındaki ilişkiler kompleksidir.” Yani hukuk normdur. Ortada kanun, kural olarak ne varsa o, hukuktur. Sosyal Realite ve Etik Değer önem arz etmez.

Sosyal Realite boyutundan hareket edenler (Solidaristler, Marksistler): “Hukuk, sosyal hayatta meknuz (gömük) ve mündemiç (karışık) düzenin belirleniminden oluşan kurallarıdır. “Yani hukuk, mevcut sosyal, ekonomik ilişkilerin kurallaşmış halidir. Sosyal olgu ne ise hukuk ona göre tezahür eder. Ahlak (Etik Değer) ve Norm (Kural) önemli değildir.

Etik değerden hareket edenler (politiko-juritik ideolojiler, doğal hukukçular): “Hukuk, Etik değerin sosyal ortamda gerçekleşmesini sağlayan, davranış kurallarıdır.” Yani hukuk, ahlak ve adaletten ibarettir, sosyal realite ve normun bir önemi yoktur.

c-Hukukun Tanımı

Görüldüğü gibi bütün bu izahlar ünidimansiyonel (tekkatçı, tek elemanlı) yetersiz izahlardır. Halbuki hukuk tridimansiyonel (üç katlı, üç elemanlı) bir bütündür ve bunlardan birinin eksikliği halinde hukuk, hukuk olma özelliğini kaybeder.

Bu açıklamalardan sonra hukuku şöyle tarif edebiliriz. “Hukuk, sosyal hayatı, ahlaki kıymetlere göre düzenlemeyi hedefleyen, maddi müeyyideyle teçhize elverişli davranış kuralları arasındaki ilişkiler kompleksidir.” Bu tanım, Sosyal Realiteyi, Etik Değeri ve Normu yani hukukun üç elemanını da ihtiva eden tridimansiyonel (üç elemanlı) bir izahtır ve yukarıdaki müfrit ve yetersiz spekülasyonlara göre çok daha kapsayıcı ve gerçekçidir. Bu görüş Gurvitch’in plüralist (çoğulcu) hukuk anlayışıdır. Ve bilimsel çevrelerde en fazla kabul gören anlayıştır. Gurvitch’in izahlarına devam edelim:

d-Hukukun İzahı

aa-Norm

Parlamentodan sadır olan her normun, (kanun, kanun hükmünde kararname) hukuki olduğu söylenemez. Kanun ile hukuk ayrı şeylerdir.

Bir kanunun (normun) hukukilik vasfı taşıyabilmesi için, ilk önce hukukun mantıki (lojik) yapısına uygun olması gerekir. Öncelikle bu kanun, Anayasaya uygun olmalıdır. Zira hukukta anayasanın üstünlüğü veya normlar hiyerarşisi (normlar piramidi) denilen temel bir prensip vardır. Buna göre sırasıyla kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler anayasaya, tüzükler kanunlara, yönetmelikler tüzüklere, bütün idari emir, fiil ve işlemlerde yönetmeliklere ve diğer normlara uygun olmak zorundadır. Yani her bir norm geçerlilik ve meşruiyetini bir üstteki norma uygunluğundan alır. Bu durumda anayasa gibi en temel kanunun meşruiyeti, güvenirliği, sağlamlığı, sürekliliği en üst seviyede olmalıdır.

Burada akla gelebilecek “anayasa meşruiyetini nerden alır?” gibi bir soruya şu cevap verilebilir: Anayasa meşruiyetini, hukukun temelleri mesabesinde olan ahlak, vicdan, uygulanacağı toplumun sosyal durumu, milli kültürü, bütün yüksek değerleri ve demokratik bir oylamadaki çoğunluğun tasvibinden alır.

bb-Sosyal Realite

Bir kanunun hukukilik niteliği taşıyabilmesi için sosyal realiteye uygun olması zorunludur. Kanun sosyal bünyeye uygun olmalıdır. İndividüalist (toplumu hiçe sayan ferdiyetçi) veya komünist (ferdi hiçe sayan toplumcu) içerik taşımamalıdır. Ekonomik yapıdaki olumsuzlukları bertaraf edici, sosyal barışı ve dayanışmayı sağlayıcı özellikte olmalıdır. Milli kültüre, örfe, ananeye, dine uygun olmalıdır. Milletle çatışmaya girmemelidir.

Burada sosyal realiteye uygunluğu, realitede görülen menfi durumunda, aynen kabulü manasında yorumlamamalıyız, fakat normu koyarken bu menfiliği dikkate alarak onu ıslah edici bir yol takip etmeliyiz. Zira sosyal şartların, hukuk kuralının belirlenmesinde negatif determinan (olumsuz belirleyici) bir yönü de vardır.

cc-Etik Değer

Bir kanunun hukuki sayılabilmesi için, sosyal realite nasıl negatif determinan ise ahlak ve adalette pozitif determinandır (belirleyici faktör).

Hatta hukuk ahlakilik ile belirli (yani ayırıcı karakterlerinden biri ahlakilik olan) bir davranış kuralıdır. Mesela “her yurttaş, diktatörün her dediğini yerine getirmekle yükümlüdür. Buna uymayanlar... hapisle cezalandırılır.” şeklindeki bu davranış kuralı, bir hukuk kuralı sayılmaz. Zira bu, “herkes, hasta olan annesini öldürecektir” yolundaki bir diktatör buyruğuna uymayı da içerir ki, böyle bir buyruğu hukuk diye kabullenmek, hukuka hakaret olur.

Hukuk, ahlaksızlığa zorlayamamakla birlikte, ahlaksızlığa imkan da vermemelidir. Çünkü hukuka ahlaksızlığa imkan verme niteliği tanındığı takdirde, böyle hallerde hukuk kuralı ahlakilik ile belirliliğini yitirecektir. Konuyu basite irca etmek için önceki örneği tekrar edelim. Eğer hukuk ahlaksızlığa imkan tanıma niteliği taşısaydı, şu biçimdeki bir davranış kuralı, hukuk kimliği taşıyacaktı. “Bir kimse hasta annesini öldürebilir”. Görülüyor ki, burada ahlaksızlığa zorlama değil ve fakat sadece imkan sağlama vardır. Ve eğer hukuk ahlaksızlığa imkan sağlıyorsa bu davranış kuralının da hukuki kimlik taşıdığı kabullenilecektir. Bunun ise saçmalığı ve hukuk dışılığı açıktır. Hukuk ahlaki olan her şeyi kapsamına almaz. Ama bu ahlaksızlığa imkan sağlama manası taşımamaktadır. Durumun gereğine uygun (matluba muvafık) yorumu şudur: Hukuk ahlakın tümünü değil de sadece bir kesimini gerçekleştirme misyonuyla mücehhez olup, geri kalanını kendi sınırı dışında tutar ki, bu, artık ahlak alanına dahil ve ahlaki müeyyide ile bağımlı bulunur. Eğer ahlaki müeyyide ihlalleri önlemeye yetersizse bununla hukukun bir ilişkisi yoktur. Ve bunu hukukun ahlaksızlığa imkan tanıması biçiminde yorumlamak yersizdir. Buradan çıkaracağımız sonuç; hukuk kuralının ahlakiliği içermekle, bir etik değeri gerçekleştirmekle yükümlü olduğudur.

Hukukun, ahlakın tamamını gerçekleştirme misyonunu—bugün için—üstlenmiş bulunmaması, onun, kendi alanında, ahlaktan tecrit edilebileceğini, ahlaktan mücerret bir hukuk kuralının bulunabileceğini içermez. Hukuk imkanlar elverdiği ölçüde ahlakın bir kesimini gerçekleştirme misyonunu yüklenmiştir. Ve bütün hukuk kuralları doğrudan ve dolaylı olarak bu misyonun yerine getirilmesini hedeflemektedir. Hatta biz şurasını—hakkıyla—iddia edebiliriz ki hukuk, ideali, fonksiyonel varlığı itibariyle ahlakın tamamını gerçekleştirmekle yükümlü bulunmakta, fakat ferdi ve içtima i ampirik (tecrübi) şartlar buna imkan vermediği için, mecburen bir kesimini sınırları dışında bırakmaktadır.

B-Plüridimansiyonel (Tridimansiyonel) Şemadaki Sıralamanın Anlam ve Önemi

Analitik (tahlilci) bir açıklamanın götüreceği sonuç etik değerin, determinan (belirleyici) olma, buna mukabil normun hayati—aktüel, pratik—önem taşıma bakımından, üstünlük gösterdiğidir. Buna simetrik ve paralel olarak hukuk felsefesi, hukukun determinanlarını (belirtkenlerini) tespit; hukuk dogmatiği ise, amprik-pratik, hayati-ihtiyaçları karşılama yönünden değer taşımaktadır. Durumu şöyle formüllendirmemiz mümkündür. Etik değerden norma doğru, determinasyon (belirleme); normdan etik değere doğru ise hayatiyet yönünden bir hiyerarşi söz konusudur. Bir diğer deyişle elemanların (dimansiyonların) temelden yüzeye diziliş sırası ile determinasyon arasında doğru; hayatiyet-uygulanım-arasındaysa ters bir orantı vardır. Belirtkenlik yeteneği, normdan etik değere; hayatiyet-hayati ihtiyaçları karşılama-önemi ise, etik değerden norma doğru artmaktadır.11

C-Müeyyide ve Hukuk

Müeyyide sanılanın aksine hukukun bir elemanı olmayıp—geçerlilik ve uygulamayı sağlamak üzere—ona sonradan eklenmektedir. Acaba başörtüsü takanlar12 hapisle cezalandırılır diye bir hukuk kuralı konabilir mi ve konduğu takdirde de buna hukuk kuralı denebilir mi? Elbette denemez. Fakat başörtüsü takanları para ya da hapis yaptırımına uğratan bir kanunun çıkarılması; mesela, baskıcı bir yönetimde pekala mümkün ise de buna hukuk kuralı denilemez. Zira, maddi müeyyideyle donatıma (teçhize) elverişli olmayan bir sosyal (ve dini) kural, maddi yaptırımla donatılmıştır.

Anlaşılmaktadır ki, bir kural maddi müeyyideyle donatıldığı için hukuk kuralı olmamakta ve fakat, hukuk kuralı olduğu için maddi müeyyideyle donatılmaktadır. Bunun manası, hukuk kuralının belirliğinin (determinasyonunun) müeyyidenin dışında varolduğudur.13

D-Bir Örnek; Başörtüsü Yasağı

Gutvitch’in hukuk felsefesini daha iyi kavrayabilmek için başörtüsü yasağını tridimansiyonaliteye göre inceleyelim. Yani hukukun Norm, Sosyal Realite ve Etik Değer elemanları açısından tahlil edelim.

Etik Değere göre; önceden belirttiğimiz gibi, hukuk belirleyici karakterlerinden biri ahlakilik olan bir davranış kuralıdır. Hukuk, gayr-i ahlakiliğe zorlamak şöyle dursun ona imkan dahi sağlayamaz. Hatta bütün hukuk kuralları doğrudan veya dolaylı olarak ahlakın tamamını gerçekleştirme misyonunu hedefler. Her hukuk kuralı ahlaki bir gayeye hizmet eder ve etmelidir. Şimdi başörtüsü yasağı hangi ahlaki bir gayeye hizmet ediyor? Denebilir ki, Müslüman Türkiye’deki ahlaka göre değil, hukukunu aldığımız Hıristiyan Batı ahlakına göre değerlendirelim. Sonuç değişmez. Çünkü Hıristiyanlık tesettürsüzlüğü mecbur tutmak şöyle dursun, tesettürü tasvip ediyor ki, rahibeler öyle giyiniyorlar.

Sosyal realiyete göre; İslam’ın iki temel kaynağı Kur’an (Nur/31;Ahzap/59) ve Sünnet kesinlikle başörtüsünü emrediyor ve Türkiye nüfusunun %99’u Müslüman, kadınların %70’i başörtülü, örtülü olmayan %30’unun da önemli bir kısmının başörtüsünü takdir ettiği, imrendiği bir İslam ülkesi. Şimdi hangi toplumsal zemin başörtüsünün yasaklanmasını gerektiriyor. Türkiye Cumhuriyeti iklim ve ilkelliği sebebiyle yarı çıplak gezilen Mozambik veya Namibya Cumhuriyeti köylerine mi benziyor ki, başörtü takmakta bir beis görülsün. Başörtüsünün açık bir dini emir olmadığı ve kadınların neredeyse tamamının başının açık olduğu Avrupa’da, ABD’de bile Müslüman kadın ve kızların eğitim kurumları ve diğer kamu kuruluşlarında özgürce başlarını örtmelerine yasak getirilmezken, Müslüman Türkiye’ye ne oluyor?

Norm boyutuna göre; Etik değer ve sosyal realitenin donelerine göre başörtüsünü yasaklayan bir kural, norm olamaz. Eğer böyle bir kural varsa bile o hukuka uymayan, gayri meşru bir normdur. Çünkü norm, bizatihi var olan bir unsur değildir.

Muhakkak bir ahlaki kıymete ve sosyal zemine dayanmalıdır. Norm böyle bir dayanaktan yoksunsa meşru olamayacağı gibi, tatbik imkanı da bulamaz. Yani normatif (kanuna uygun) her kural hukuka da uygun denilemez. Böyle bir yasak getirilmiş olsa bile o, kanuni olabilir ama asla hukuki ve meşru olamaz. Böyle bir yasak kanuni olarak da getirilmiş değildir.

Elhasıl, hukuk, mahiyeti ve özellikleri, felsefi temelleri bakımından asla başörtüsü yasağı getiremez. Hatta hukuk böyle bir düzenleme dahi yapamaz. Eğer yapacaksa bu özgürlüğü engelleyen zorbalara karşı, başörtüsünün serbest olduğuna dair bir düzenleme olabilir. Nitekim ülkemizde de başörtüsünü yasaklayan bir kanun hükmü olmadığı gibi, bilakis “Yüksek Öğretim Kurumlarında kılık kıyafet serbesttir” hükmü getirilmiştir. Aşağıdaki trifonksiyonaliteye göre incelediğimizde de başörtüsü ile ilgili aynı sonuca varmaktayız.

3. BÖLÜM

Trifonksiyonalite

Fransız hukukçusu Paul Roubier, bizde ise Prof. Dr. Orhan Münir ÇAĞIL ve Prof. Dr. Vecdi ARAL gibi hukukçularca temsil edilir. Bunlar, Gurvitch’den farklı fakat ona paralel olarak hukuku fonksiyonları (işlevleri) açısından, düzen, sosyal yarar ve adalet gibi klasik üç faydasıyla kavramaya çalışırlar. Hukuku şöyle tanımlarlar: Hukuk, adalete yönelmiş bulunan bir sosyal hayat düzenidir.14 Bu surette hukukun üç fonksiyonu da tarifte yer almaktadır.

Bu üç fonksiyon ve amaç hukukun niteliğine dahil ve geçerli olduğu halde, birbirleriyle de çelişme ve çatışma halindedirler. Adaletle düzen arasında bir çelişki vardır ve bu çelişki şu biçimde açıklanabilir; Düzen bir şekillendirmeyi gerektirir, bu ise tek tek ve somut olayların özelliklerinin ihmal edilmesi sonucunu doğurur. Oysa adalet hakkaniyet düşüncesinin gereği, olayların özellik ve ayrılıklarının dikkate alınmasını buyurmakta ve bu yüzden de adaletle düzen arasında bir aykırılık olduğu görülmektedir. Hukukun fonksiyonları arasında aykırılık, adaletle sosyal ihtiyaçlara uygunluk yada diğer bir deyimle pratik amaç arasından da ortaya çıkar. Bu nedenle pratik amaca uygun ve yararlı olan her şey adaletli olmadığı gibi, adalete uygun düşen şey de her zaman yararlı olmak zorunda değildir. Mesela, adam öldüren bir kimsenin akıl hastası olması durumunda dahi cezalandırılması, korkutma amacı ile suçları önleme bakımından faydalı olabilir. Fakat adalete aykırıdır. Çünkü adalet kusur ile ceza arasında bir bağlılık ve uygunluk gerektirir.

Görülüyor ki hukukun fonksiyonları arasındaki bu çatışkılar, yine onun niteliğine dahildir ve bunun için de bunlar tamamen ortadan kaldırılamaz. Yapılacak iş, bu amaçlar arasında bir uyum (ahenk) sağlamaktır. Ancak, adaletin bu amaçlar arasında bir üstünlük taşıdığı unutulmamalıdır. Nitekim adaletsiz bir düzene katlanılmayacağı ve sonunda bu düzenin pratik amaç (sosyal fayda) açısından da zararlı olacağı söylenebilir.15

Trifonksiyonal görüşe göre; Hukuk düzeni, barış sağlar. Hukuk düzeni, güvenliği sağlar. Hukuk düzeni, eşitliği sağlar. Hukuk düzeni, özgürlük sağlar. Hukuk, sosyal hayatın da şu ihtiyaçlarını karşılar.

Hukuk, insanın biyolojik ihtiyaçlarını karşılar. Hukuk, insanın ekonomik ihtiyaçlarını karşılar. Hukuk, toplumdaki güç ilişkilerine uyar. Hukuk, toplumda yaşayan örf ve adetlere uyar.

Keza adalet, hukukun idesi ve idealidir. Bu bakımdan da hukuk bir kültür görünümüdür. Düzen ve sosyal yarara uygunluk, adalet açısından yeterli değildir.16

4. BÖLÜM

İslam Hukuku ve Tridimansiyonalite

İslam hukukçularının bir olayı değerlendirirken şer’an, örfen ve edeben değerlendirdikleri ve bunun da yine bir üçlü izah olduğu görülmektedir.17 Şer’an; Şeriatça, şeriata göre, kanunca, kanuna göre,18 Örfen; örf bakımından, adetlere göre (Örf; insanlar arasında güzel görülmüş, red ve inkar edilmeyip yapılagelmiş olan şeylerdir), Edeben, edeb ise; terbiye, kavlen fiilen insanlara lütuf ile muamele etmek, güzel ahlak, usluluk, haya demektir. Istılahta ise; Peygamberin (a.s.m.) sünnetine uygun hareket etmektir.19

Burada şer’an, Norma uygunluk; örfen, sosyal realiteye uygunluk; edeben ise etik değere uygunluk ile paralellik arzetmektedir. İsimlendirmenin ise fonksiyona değil de, dimansiyona (elemana) göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Zira şer’an düzeni, örfen, sosyal yararı, edeben adaleti (adalet-i mahza ve sünnete uygunluk) sağlamaktadır.

Mesela bir kadın yüzü, elleri ve ayakları dışındaki uzuvlarını örtmek suretiyle tesettüre girse, davranışı şer’an uygundur. Fakat bu İstanbul’da yaşayan bir kadın ise ve aynı tesettürü Pakistan ve Endonezyalı kadınların kıyafetiyle sağlasa, bu, örfe (İstanbul’daki örfe) uygun düşmeyebilir. Aynı tesettürü çok pahalı ve gösterişli kıyafetlerle fakir bir bölgede sağlasa bu da edebe aykırı düşebilir. İdeal olan ise şeriatın ölçüleri içinde fakat örfü’de dikkate alarak, enaniyet ve gösterişten uzak (edebe uygun) bir kıyafettir.20

5. BÖLÜM

A-Bediüzzaman’a Göre Hukuk

a-Sosyal Olguda Şeriat-ı Müessis, Şeriat-ı Muaddil

Bediüzzaman’ın aşağıdaki ifadeleri, İslam hukuk felsefesine dair önemli açıklamaları, kazuistik (meseleci) metodla yaptığını göstermektedir:

“Sual: Taaddüd-ü zevcat (çok eşlilik), esir ve köle gibi bazı mesaili, bazı ecnebiler serrişte ederek (başa kakarak), medeniyet nokta-i nazarında, şeriata bazı evham ve şübehatı (şüpheleri) irad ediyorlar (getiriyorlar)?

“Cevap: Şimdilik mücmelen (özet olarak) bir kaide söyleyeceğim, tafsilini müstakil bir risale ile beyan etmek fikrindeyim.21

İşte, İslamiyet ahkamı iki kısımdır:

Birincisi; Şeriat ona müessisdir (kurucu ve ihdas edicidir). Bu ise, hüsn-ü hakiki ve hayr-ı mahzdır (halis hayırlıdır). İkincisi; şeriat muaddildir. Yani, gayet vahşi bir suretten çıkarıp, ehven-i şer (iki şer ve kötüden daha iyi olanı) ve muaddel (tadil edilmiş, değiştirilmiş) ve tabiat-ı beşere tatbiki mümkün ve tamamen hüsn-ü hakikiye geçebilmek için zaman ve zeminden alınmış bir surete ifrağ etmiştir (şekil vermiştir). Çünkü, tabiat-ı beşerde umumen hükümferma (geçerli) olan, bir emri birden ref etmek (kaldırmak), bir tabiat-ı beşeri birden kalbetmek (değiştirmek) iktiza eder.

Binanealeyh, şeriat vazı-ı esaret (esirliği koyan) değildir; belki, en vahşi suretten böyle tamamen hürriyete yol açacak ve geçebilecek bir surete indirmiştir, tadil etmiştir. Hem de, dörde kadar taaddüd-ü zevcat tabiata, akla, hikmete muvafık olmakla beraber, şeriat bir taneden dörde çıkarmamış, belki sekiz dokuzdan dörde indirmiş. Bahusus taaddüde öyle şerait (şartlar) koymuştur ki, ona müraat (riayet) etmekle hiçbir mazarratı (zararı) müeddi (sebep) olmaz. Bazı noktada şer olsa da, ehven-i şerdir. Ehven-i şer ise, bir adalet-i izafiyedir. Heyhat! “Alemin her halinde hayr-ı mahz olamaz.”22

Açıkça görüldüğü gibi Bediüzzaman burada hukukun üç unsuruna da (dimasyonuna) yer veriyor ve şeriat-ı müessisi (adalet-i mahzayı) ise hukukun en önemli unsuru, hedefi ve belirleyicisi olarak değerlendiriyor. Şeriat-ı muaddili ise hukukun ikinci derecedeki negatif determinanı (olumsuz belirleyicisi) olarak görüyor. İslamiyetin ahkamı, şeriat-ı muaddil, şeriat-ı müessis isimlendirmeleriyle üç elemandan (tridimansiyonaliteden) bahsederken, izah kısmında ise şeriat-ı muaddile, adalet-i izafiye (ehven-i şer), şeriat-ı müessise ise adalet-i mahza (hüsn-ü hakiki, hayr-ı mahz) izafe ederken fonksiyonlardan söz ediyor (trifonksiyonalite). Burada, sosyal realitenin (sosyal şartların) şeriat-ı muaddil ile ıslah ve yenilenmesini (tadilini) anlatırken, aşağıda ise önceki şeriatların (kütüb-i salifenin) nasıl tadil edildiğini ve tamamlandığını anlatıyor.

b-Eski Şeriatlar ve Şeriat-ı Müessis, Şeriat-ı Muaddil

Ehl-i kitabın (Hıristiyan ve Musevilerin) nasıl kolayca İslam’a girebileceklerini, bunun için bütün dinlerini terk etmelerinin istenmediğini, “Zira Kur’an kütüb-ü salifenin (Tevrat ve İncil’in vs) güzelliklerini ve eski şeriatlarının kavaid-i esasiyelerini (esas kurallarını) cem etmiş (toplamış) olduğundan, usulde muaddil ve mükemmildir; yani, tadil ve tekmil edicidir. Yalnız zaman ve mekanın tegayyür etmesi (değişmesi) tesiriyle tahavvül ve tebeddüle (değişime) maruz olan füruat (esas olmayan, tali) kısmında müessistir (tesis edicidir). Bunda akli ve mantıki olmayan bir cihet yoktur. Evet mevasim-i erbada (dört mevsimde) giyecek, yiyecek ve sair ihtiyaçların tebeddülüne lüzum ve ihtiyaç hasıl olduğu gibi, bir şahsın yaşayış devrelerinde, talim ve terbiye keyfiyeti tebeddül eder. Kezalik, hikmet ve maslahatın iktizası üzerine, ömr-ü beşerin mertebelerine göre ahkam-ı fer’iyede (esastan olmayan hükümlerde) tebeddül vardır.23 Çünkü, fer’i hükümlerden biri bir zamanda maslahat (fayda) iken, diğer zamana göre mazarrat (zararlı) olur. Veya bir ilaç, bir şahsa deva iken, şahs-ı ahere (başkasına) dâ (hastalık) olur. Bu sırdandır ki, Kur’an fer’i hükümlerden bir kısmını neshetmiştir.24 Yani vakitleri bitti, nöbet başka hükümlere geldi, diye hükmetmiştir”25 Aynı mahiyette izahları Bediüzzaman pek çok yerde yapmaktadır.26

B-Hukuk Tanımları ve Formülleri

Bediüzzaman, üç boyutlu hukuk anlayışının formüller ve tanımlar şeklindeki esas izahlarını ise şöyle yapıyor.

“Desatir-i hikmet (hikmet düsturları) nevamis-i hükümetle (hükümet kanunlarıyla) kavanin-i hak (hak kanunlar) revabıt-ı kuvvetle(kuvvet bağlarıyla) imtizaç etmezse (birleşmezse, uyuşmazsa) cumhur-u avamda (insanların çoğunda) müsmir (tesirli)olmaz.”27

Burada desatir-i hikmetin, sosyal realiteye; nevamis-i hükümetin norma; kavanin-i hakkın ise etik değere (adalete) tekabül ettiğini görmekteyiz. Bediüzzaman burada hukukun nasıl etkin bir hukuk olabileceğini izah etmekte olduğundan, müeyyideyi de (revabıt-ı kuvvet) formülüne alıyor. Fakat yukarıda da (müeyyide ve hukuk) bahsedildiği gibi müeyyide hukukun dördüncü bir unsuru olmayıp, etkinliğini sağlayan yardımcı bir kuvvettir.28 Yoksa desatir-i hikmet ve kavanin-i hak olmaksızın, nevamis-i hükümet, revabıt-ı kuvvet ile meşruiyet kazanamaz (hukuk vasfı taşımaz).

Bediüzzaman’ın mezkur formülü ile Gurvitch’in hukuk tarifini karşılaştıralım. Gurvitch’e göre hukuk; sosyal hayatı ahlaki değerlere göre düzenlemeyi hedefleyen, maddi müeyyideyle teçhize elverişli, davranış kuralları arasındaki ilişkiler kompleksidir.

Bediüzzaman, aynı yaklaşımını, biraz daha detaylı olarak şöyle ifade ediyor; “Hikmetteki desatir, hükümette nevamis, hakta olan kavanin, kuvvetteki kavaid birbirleriyle olmazsa müstenid ve müstemid, cumhur-u nasda olmaz ve müsmir ve müessir, şeriatte şeair, kalır mühmel, muattal; umur-u nasda olmaz müstenid ve mutemid”29 demek suretiyle hukukun (İslam hukukunun, Şeriatin) sosyal (hikmetteki desatir) ve ahlaki (hakta olan kavanin) zeminlerini açıklamaktadır. Yani günümüz lisanıyla şöyle ifade edilebilir:

Hikmet düsturları, hükümetin çıkardığı kanunlar, hakka bağlı objektif prensipler (adalet) ve kuvvetteki hükmedici kaideler birbirleriyle dayanışma ve yardımlaşma halinde olmazsa faydalı netice alınamaz ve halkın üzerinde de tesiri görülemez. Şeriattaki şeair ihmal edilerek atıl kalır. Beşeri münasebetlerde bu kanunlar işlemez ve halkın itimadını kazanamaz.30

Bu ifadeler Roubier’in şu yaklaşımını çağrıştırmaktadır (yukarıda trifonksiyonalite bölümü). “Hukukun fonksiyonları arasında çatışkı vardır ve bu, hukukun mahiyetine dahildir ve bunun için de bunlar tamamen ortadan kaldırılamaz. Yapılacak iş, hukukun bu fonksiyonları (amaçları) arasında bir uyum (ahenk) sağlamaktır. Ancak, adaletin bu amaçlar arasında bir üstünlük taşıdığı da unutulmamalıdır.”31

Bediüzzaman’ı dinlemeye devam edelim; “Şeriat-ı İslamiye, akli bürhanlar (deliller) üzerine müessestir (kuruludur). Bu şeriat, ulum-u esasiyenin (temel ilimlerin) hayati noktalarını tamamiyle tazammun etmiş olan ulum (ilimler) ve fünundan (fenlerden) mulahhastır (özü çıkarılmıştır). Evet tehzibü’r-ruh (ruhları güzelleştirme), tedbirü’l-ceset (vücut tedbirleri, sağlık), tedvirü’l-menzil (idare etmek), siyasetü’l medeniyet (medeniyet siyaseti), nizamatü’l-alem, hukuk, muemalat (İslam özel hukuku, muameleler) adab-ı içtimaiye (sosyal edepler) vesaire vesaire gibi ulum ve fünunun ihtiva ettikleri esasatın fihristesi, Şeriat-ı İslamiyedir. Ve aynı zamanda lüzum görülen meselelerde, ihtiyaca göre izahatta bulunmuştur. Lüzumlu olmayan yerlerde zihinlerin isdidadı olmayan meselelerde veyahut zamanın kabiliyeti olmayan noktalarda, bir fezleke (öz) ile icmal etmiştir (özetlemiştir). Yani esasları vaz etmiş, fakat o esaslardan alınacak hükümleri veya esasata (temellere) bina edilecek fürüatı (tali konuları) akıllara havale etmiştir.”(İşaratü’l-İ’caz, s. 166)

Bu izahlarla İslam Hukukunda kölelik statüsünü değerlendirirsek; İslam genel anlamda köleliği ahlaki ve vicdani bulmamakla beraber, radikal bir tavırla ilga etmiş de değildir. Zira zamanın kabiliyeti (devrin sosyo-ekonomik şartları) ve zihinlerin isdidadı buna müsait değildi. Kölelik, esasattan olmayıp füruattan olduğundan, bu konu insanların akıllarına (vicdanlarına ve zamana) havale edilmek suretiyle, tedricen ilgası konusunda bütün tedbirler alınmıştır.

C-Adalet-i Mahza-Adalet-i İzafiye-Etik Değer-Sosyal Realite

Bediüzzaman’ın hukuk telakkisinin (hatta sosyal görüşlerinin), belki de en esaslı ve çarpıcı yönünü adalet-i mahza ve adalet-i izafiye ayırımı ve adalet-i mahzaya yaptığı vurgu ile birlikte adalet-i izafiyenin sosyal ve fıtri şartların bir sonucu olarak kabul edilebileceğini söylemek, pek de mübalağalı olmasa gerek.

Zira o esas itibariyle (zahiren) hukuka (hukuk felsefesine) ait olan bu terminolojiyi, hukuktan başka sosyoloji, psikoloji, sosyal psikoloji, İslam tarihi ve Dünya tarihine de tatbik etmektedir. Öyle ki Risale-i Nur’un tam 237 bahsinde “adalet” kelimesi yer almaktadır.

Zira, ona göre Kuran-ı Kerim’in dört esasından (Tevhid, Nübüvvet, Haşir, Adalet) biri adalettir.

Bediüzzaman’ın adalet ile ilgili bu orijinal tasnif ve izahının daha iyi anlaşılabilmesi için anahtar kavram ve cümleleri mütekabiliyet esasına göre sıralamak ve hatırda tutmak çok önem arz etmektedir.

Adalet-i Mahza

Adalet-i İzafiye

Edep
Adalet
Etik Değer
Şeriat-ı Müessis
Adalet-i Mahza
Adalet-i Mutlaka
Hüsn-ü Hakiki (Hayr-ı Mahz)
Azimet
Hilafet
Ahkam-ı din, Hakaik-ı İslamiye, Ahiret
Hakkın büyüğüne küçüğüne bakılmaz.
Kur'an'ın Kanun-ı Esasisi

Örf
Düzen
Sosyal Realite
Şeriat-ı Muaddil
Adalet-i İzafiye
Adalet-i Nisbiye
Ehven-i Şer
Ruhsat
Saltanat
Siyasetin merhametsiz mukteziyatları
Küçük hakkı, küllün selameti (hakkı)için feda eder.
Vahşet ve bedeviliğin kanun-ı esasisi

Bütün bu terimler birbirine karşılık teşkil ettiği gibi ilk üç terimin altında sıralananlar da Bediüzzaman tarafından aynı mütekabiliyete göre kullanılmaktadır.

a-İslam Tarihi ve Sosyolojide Adalet

“Cemel Vak’ası denilen Hz. Ali ile Hz. Talha ve Hz. Zübeyr ve Aişe-i Sıddıka (radiyallahu teala aleyhim ecmain) arasında olan muharebe, adalet-i mahza ile adalet-i izafiyenin mücadelesidir. Şöyle ki:

Hz. Ali, adalet-i mahzayı esas edip, Şeyheyn (Hz. Ebubekir ve Ömer) zamanındaki gibi o esas üzerine gitmek için içtihat etmiş, muarızları ise, Şeyheyn zamanındaki safvet-i İslamiye (İslam’ın saflığı) adalet-i mahzaya (tam adalete) müsait idi; fakat mürur-u zamanla (zamanın geçmesiyle) İslamiyetleri zayıf muhtelif akvam (kavimler) hayat-ı içtimaiye-i İslamiyeye (İslam’ın sosyal hayatına) girdikleri için, adalet-i mahzanın tatbikatı çok müşkül olduğundan, “ehvenüşşerri ihtiyar” denilen adalet-i nisbiye esası üzerine içtihat ettiler. Münakaşa-i içtihadiye siyasete girdiği için muhabereyi intaç etmiştir (netice vermiştir). ... Her ne kadar Hz. Ali’nin içtihadı musip (isabetli) ve mukabilinindekilerin hata ise de yine azaba müshehak değiller.”

“Adalet-i mahza ile adalet-i izafiye’nin izahı şudur:

“Kim bir cana kıymamış veya yeryüzünde fesad çıkarmamış birini öldürürse, bütün insanları öldürmüş gibidir.” (Maide Suresi/32)

Ayetin mana-i işarisi ile bir masumun hakkı, bütün halk için dahi iptal edilmez. Bir ferd dahi umumun selameti için feda edilemez. Cenab-ı Hakk’ın nazar-ı merhametinde, hak haktır; küçüğüne büyüğüne bakılmaz. Küçük, büyük için iptal edilmez. Bir cemaatin selameti için, bir ferdin rızası bulunmadan, hayatı ve hakkı feda edilmez. Hamiyet namına rızasıyla olsa, o başka meseledir.

Adalet-i izafiye ise, küllün selameti için cüz’ü feda eder. Cemaat için, ferdin hakkını nazara almaz. “Ehvenü’ş-şer” diye, bir nevi adalet-i izafiyeyi yapmaya çalışır. Fakat adalet-i mahza kabil-i tatbik ise adalet-i izafiye gidilmez; gidilse, zulümdür. İşte İmam-ı Ali Radiyallahu Anh, adalet-i mahzayı Şeyheyn zamanında gibi kabil-i tatbiktir deyip, hilafet-i İslamiyeyi o esas üzerine bina ediyordu. Mukabilleri ve muarızları ise, “kabil-i tatbik değil, çok müşkülatı var” diye, adalet-i izafiye üzerine içtihad etmişler. Tarihin gösterdiği sair esbap (sebepler) ise, hakiki sebep değiller, bahanelerdir. ... Hz. İmam-ı Ali’nin Vaka-i Sıffin’de Hz. Muaviye’nin taraftarlarıyla muharebesi ise, hilafet ve saltanatın muharebesidir. Yani Hz. İmam-ı Ali ahkam-ı dini (din hükümlerini), hakaik-i İslamiyeyi (İslami hakikatleri) ve ahireti esas tutup, saltanatın bir kısım kanunlarını ve siyasetin merhametsiz mukteziyatlarını (gereklerini) onlara feda ediyordu. Hz. Muaviye ve taraftarları ise, hayat-ı içtimaiye-i İslamiyeyi saltanat siyasetleriyle takviye etmek için azimeti (takva ile ameli) bırakıp ruhsatı iltizam ettiler, siyaset aleminde kendilerini mecbur zannedip ruhsatı tercih ettiler, hataya düştüler. ... Unsuriyet ve milliyet esasları, adaleti ve hakkı takip etmediğinden zulmeder, adalet üzerine gitmez. Çünkü unsuriyetperver bir hakim, milletdaşını tercih eder, adalet etmez.32

Görüldüğü gibi Bediüzzaman, adalet-i mahzanın ideal ve esas olduğunu ancak zorunlu ve haklı bir sebebin vukuu halinde adalet-i izafiyenin uygulanabileceğini, bunun da tespitinin kolay olmadığını ve Sahabelerin bile hataya düşüp yanlış karar verebildiklerini, önemle ifade etmektedir. Dikkat çekicidir ki hataya düşenlerden biri Efendimizin (a.s.m.) çocukluğundan beri özel terbiyesinden geçen alime ve fakihe (Hz. Ebubekir’in kızı), sevgili eşi Aişe validemiz (ki babası da adalet-i mahza ile hükmederdi), diğeri de Efendimizin (a.s.m.) vahiy katibi ve kayınbiraderi yirmi yıl Şam valiliği yapmış Hz. Muaviye’dir. Bediüzzamanın tasnifinde Hz. Ali azimeti, Hz. Muaviye ruhsatı, Hz.Ali hilafeti, Hz. Muaviye saltanatı, Hz. Ali Ahkam-ı din, hakaik-i İslamiye ve ahireti, Hz. Muaviye siyasetin merhametsiz mukteziyatlarını tercih etmiştir. Hz. Ali isabet etmiş, Hz. Muaviye hataya düşmüştür.

Yani sosyal realitedeki (tarihi şartlardaki) olumsuzluklar aşılarak, etik değere (adalet-i mahzaya) göre hüküm verebilecekken sosyal realitedeki menfi şartların tesirinde kalarak, adalet-i izafiye ile hükmetmişlerdir.

Bu tarihi hakikati Resul-ü Ekrem(a.s.m.) şöyle haber vermiştir: “Hilafet benden sonra otuz yıldır, bundan sonra saltanat (mülk, krallık) vardır” (Bazı rivayetlerde, “ısırıcı saltanat” diye geçmektedir.)33

b-Psikoloji, İslam Kardeşliği ve Adalet

Adalet-i mahzanın bir yönü de bir suçlunun sadece kendisinin (suçunun büyüklüğü nispetinde) ceza görmesi, yakınlarının ise bir cezaya uğratılmamasıdır. Anayasalara da giren (1982 Anayasası, Md.36/2) bu ceza, hukukun en temel prensibi, suçta ve ceza da şahsilik diye anılır. Bediüzzaman bu prensibi (suçun başkalarına sirayet etmemesini), bir kusurlu kişinin kusurlu davranışının, diğer masum yönlerine sirayet etmemesi şeklinde daha da ince ve insani bir şekilde ifade etmektedir (suçların münferidliği):

“Ey mü’mine kin ve adavet (düşmanlık) besleyen insafsız adam! Nasıl ki, sen bir gemide veya hanede bulunsan, seninle beraber dokuz masum ile bir cani var. O gemiyi gark (batırma) ve o haneyi ihrak etmeye (yakmaya) çalışan bir adamın ne derece zulmettiğini bilirsin. Ve zalimliğini, semavata işittirecek derecede bağıracaksın. Hatta bir tek masum dokuz cani olsa, yine o gemi hiçbir kanun-u adaletle batırılmaz. Aynen öyle de sen, bir hane-i Rabbaniye ve bir sefine-i İlahiye (ilahi gemi) olan bir müminin vücudunda iman ve İslamiyet ve komşuluk gibi dokuz değil, belki yirmi sıfat-ı masume varken, sana muzır olan ve hoşuna gitmeyen bir cani sıfatı yüzünden ona kin ve adavet bağlamakla, o hane-i maneviye-i vücudun manen gark ve ihrakına, tahrip ve batmasına teşebbüs veya arzu etmen onun gibi şeni (kötü) ve gaddar bir zulümdür.

“Adalet-i mahzayı ifade eden “hiçbir günahkar (suçlu) başkasının günahını yüklenmez” (Fatır Suresi/18) sırrına göre bir müminde bulunan cani bir sıfat yüzünden masum sıfatları mahkum etmek hükmünde olan adavet ve kin bağlamak ne derece hadsiz bir zulüm olduğunu ve bahusus (özellikle) bir müminin fena bir sıfatından darılıp, küsüp, o müminin akrabasına adavetini teşmil etmek “Muhakkak ki insan çok zalimdir” (İbrahim Suresi/34) siga-i mübalağa ile gayet azim bir zulüm ettiğini hakikat ve şeriat ve hikmet-i İslamiye sana ihtar ettiği halde nasıl kendini haklı bulursun, “benim hakkım var dersin?”34

c-Dünya Tarihi ve Adalet

Bediüzzaman aşağıdaki beyanlarında da eskiden siyasetle hararetle meşgul iken, bırakma sebebini beşer siyasetinin bir kanun-u esasi (esas kanunu, anayasası) hükmünde olan adalet-i izafiye (ki birçok zaman zulme dönüşüyor) anlayışı olduğunu açıklıyor. Keza insan nev’inin tarih boyunca işlediği dehşetli cinayetlerin ve Birinci ve İkinci Dünya Savaşlarının sebebi olarak gösteriyor.

“Birinci Sualleri: Ne için eskide hürriyetin başında siyasetle hararetle meşgul oluyordun? Bu kırk seneye yakındır ki bütün bütün terk ettin?

Elcevap: Siyaset-i beşeriyenin en esaslı bir kanun-u esasisi olan “Selamet-i millet için fertler feda edilir. Cemaatin selameti için eşhas kurban edilir. Vatan için herşey feda edilir” diye, bütün nev’i beşerdeki şimdiye kadar dehşetli cinayetler bu kanunun su-i istimalinden neş’et ettiğini kat’iyen bildim. Bu kanun-u esasi-i beşeriye, bir hadd-i muayyenesi olmadığı için, çok su-i istimale yol açılmış. İki Harb-i Umumi, bu gaddar kanun-u esasi, bin sene beşerin terakkiyatını zir ü zeber ettiği gibi, on cani yüzünden doksan masumun mahvına fetva verdi. Bir menfaat-ı umumi perdesi altında şahsi garazlar, bir cani yüzünden bir kasabayı harap etti.

İşte, beşeriyet siyasetlerinin bu gaddar kanun-u esasisine karşı, Arş-ı Azamdan gelen Kur’an’ı Mu’cizü’l-Beyandaki bu gelen kanun-u esasiyi buldum. O kanunu da şu ayetler ifade ediyor: ‘Hiçbir günahkar başkasının günahını yüklenmez.’ (En’am Suresi/164); ‘Kim bir cana kıymamış veya yeryüzünde fesat çıkarmamış birini öldürürse, bütün insanları öldürmüş gibidir.’ (Maide Suresi/32)

Yani bu iki ayet bu esası ders veriyor ki:”Bir adamın cinayetleriyle başkaları mes’ul olmaz. Hem bir masum, rızası olmadan, bütün insanlar için dahi feda edilmez. Kendi ihtiyariyle, kendi rızasıyla kendini feda etse, o fedakarlık bir şehadettir ki, o başka meseledir” diye hakiki adalet-i beşeriyeyi tesis ediyor.35

d-Adalet-i İzafiyenin Psikolojik Sebepleri ve Kur’an’daki Hukuk Metodolojisi

Bir insanı öldürmek nasıl bütün insanları öldürmek gibi kabul edilebiliyor. (Maide/32) Bunun izahı ve Kur’an-ı Kerim’in hüküm vaz’ederken kullandığı metodları anlatan Bediüzzaman’ın aşağıdaki ifadelerine başlamadan önce, metinde geçen ıstılahları kısaca ele alalım.

Kaziye: Mantıkta, hüküm veya bir hükmü ifade eden söz.

Kaziye-i Mutlaka: Hiç bir ihtimal gösterilmeden, bir şeyin şöyle olduğuna veya olmadığına açıktan açığa hükmolunan kaziyedir. Genişliği sınırlandırılmamış hükümdür.

Kaziye-i Külliye: (Metinde sadece, Külliye diye geçiyor) Hüküm konusunun bütün fertlerini kapsayan kaziye “İnsanların hepsi konuşur” gibi.

Kaziye-i Vaktiye-i Münteşire: Zamana bağlı olarak ortaya çıkan hüküm, zamanlar içinde dağılıp herhangi bir zamanda meydana gelen hüküm.

Kaziye-i Daime: (Metinde Daime) Zamana bağlı olmaksızın ortaya çıkan hüküm, her zaman geçerli hüküm.

Mukayyet: Kayıtlı, sınırlı, bağlı.

Amm: Umumi, herkese ait.

“Kim bir cana kıymamış veya yeryüzünde fesat çıkarmamış birisini öldürürse, bütün insanları öldürmüş gibidir.” “Kim de birisinin hayatını kurtarırsa, bütün insanların hayatını kurtarmış gibi olur.” (Maide Suresi/32)

“Şu ayet haktır, akla münafi olamaz, hakikattir. Mücazefe (aldatma), mübalağa (abartma) içinde bulunamaz. Halbuki zahir düşündürür.

Birinci Cümle: Adalet-i mahzanın en büyük düsturunu vaz’ediyor. Der ki: Bir masumun hayatı, kanı, hatta umum beşer için olsa da heder olmaz. İkisi nazar-ı kudrette bir olduğu gibi nazarı adalette de birdir. Cüz’iyatın külliye nisbeti bir olduğu gibi, hak dahi mizan-ı adalete karşı aynı nisbettir. O nokta-i nazardan hakkın küçüğü büyüğü olamaz.

Lakin adalet-i izafiye cüz’ü külle feda eder. Fakat muhtar cüz’ün sarihen veya zımnen ihtiyar ve rıza vermek şartıyla: Ene’ler(benler) nahnü’ye (biz’e) inkılab edip mezci (birleşmesi), cemaat ruhu tevellüd ederek, külle feda olmak için ferd zımmen rızadade olabilir.

Bazan nur, nar göründüğü gibi, şiddet-i belagat da mübalağa görünür.

Şurada nükte-i belagat üç noktadan terekküb ediyor.

Birincisi: Beşerin fıtratındaki istidad-ı isyan ve tehevvür (aşırı öfke), gayr-ı mahdut olduğunu göstermektedir. Hayra olduğu gibi, şerre dahi insanın kabiliyeti namütenahi (sonsuz) gibidir. Hodgamlık (bencillik) ile öyle insan olur ki, heves ve ihtirasına mani herşeyi, hatta elinden gelirse dünyayı harab ve nev-i beşeri mahvetmek ister.

İkincisi: İstidad-ı fıtrinin hariçte derece-i kuvvetini izharla, mümkünü vaki suretinde göstererek, nefsi zecr eder (zorlar)-demek o damar-ı gadr ve isyan çekirdeği, güya bilkuvveden bilfiile çıkıp, imkanatı vukuata inkılab ederek, müstaid olduğu semeratı verip, bir şecere-i zakkum suretinde hayalin nusbü’l-aynına(göz önünde) vaz’eder-ta matlub olan teneffür (nefret) ve inzicarı (çekilmeyi), nefsin dibine kadar işletilsin.

İrşadi belagat böyle olur.

Üçüncüsü: Kaziye-i mutlaka, bazan külliye ve kaziye-i vaktiye-i münteşire, bazan daime suretinde görünür. Halbuki bir ferd, bir zamanda hükme mazhar olsa, kaziyenin mantıken sıdkına kafidir. Ehemmiyetli bir kemiyet olsa, örfen dahi doğrudur. Nasıl ki, her mahiyette bazı harikulade efrad veya o nev’in nihayet derecede tekemmül etmiş bir ferd veya her ferd için acib şeraite cami harika bir zaman bulunur ki; Sair efrad ve ezmine(zamanlar) o ferde veya o zamana nisbeten zerreler kadar, küçücük balıklar balina balığına nisbeti gibidir.

Bu sırra binaen cümle-i ula (birinci cümle) çendan zahiren külliye ise, fakat daime değildir. Fakat beşere katilin zaman cihetiyle en müthiş ferdini nazara vaz’ediyor.

Öyle zaman olur ki, bir kelime bir orduyu batırır, bir gülle otuz milyonun mahvına sebep olur. Nasıl ki oldu da. Öyle şerait tahtında olur ki, küçük bir hareket insanı ala-yı illiyyine çıkarır. Öyle hal olur ki, küçük bir fiil, insanı esfel-i safiline indirir.

Böyle kaziye-i mutlakada veya münteşire-i zamaniyede böyle haller, büyük bir nükte için nazara alınır. Böyle acib ferdler ve acib zamanlar ve haller mutlak mübhem bırakılır.

Mesela: İnsanlarda veli, Cuma’da dakika-i icabe, Ramazan’da Leyle-i Kadir, Esmaü’l Hüsnada İsm-i Azam, ömürde ecel meçhul kaldıkça, sair efrad dahi kıymettar kalır. Ehemmiyet verilir.

Taayyün ettikçe, sairleri rağbetten düşer. Yirmi sene mübhem bir ömür, nihayeti muayyen bin seneye müreccahtır. Zira vehim, ebediyete ihtimal verdiğinden, mübhemde nefsi kandırır. Muayyende ise, yarısı geçtikten sonra, darağacına tedricen takarrüb gibidir.”

Tenbih:

Bazı ayat ve ehadis vardır ki, mutlakadır. Külliye telakki edilmiş. Hem öyleler vardır ki, münteşire-i muvakkatadır. Daime zannedilmiş. Hem mukayyed var. Amm hesap edilmiş.” (Sünühat, s. 26 vd.)

Görüldüğü gibi Said Nursi, adalet-i mahza-adalet-i izafiye tasnifine ve adalet-i mahzanın esas oluşuna büyük önem vermektedir. Bunun Kur’an’ın Kanun-i Esasisi (anayasası, esas kanunu) olduğunu ifade etmektedir. Bu sebepten olsa gerek, pek geniş alanda (sosyoloji, psikoloji, tarih vs.) bu terminolojiyi kullanmaktadır.

e-Said Nursi’nin Adalet Anlayışının Bir Değerlendirmesi

Tarihin ilk çağlarında yaygın ve hakim hukuk anlayışı, objektif hukuk anlayışına dayanmaktaydı. Buna göre, bir avcının avına attığı ok, kazaen avına değil de bir insana isabet etmesiyle o insan ölse, failin niyeti hiç dikkate alınmadan avcı, kasten adam öldürmüş gibi sorumlu olurdu. Cezası da ölümdü. Hatta ölenin yakınları imkan bulurlar ise sadece masum faili değil, bütün kabilesini (klan) yok etmeyi ister, kan davası güderlerdi. Burada anlayış şudur; madem ki ok o failin elinden fırlamıştır, netice de ölümdür, öyle ise objektif netice neyse ceza da ona göre verilir. Failin niyeti, subjektif durumu (ihmal, kast) hiç önemli değildir. Bir adamın istemeyerek, kazaen ev yakması ile kasten ev yakmasının cezası aynıdır. Yine objektif sorumluluğun neticesi olarak, madem ki fail o kabileye mensuptur, öyle ise sadece fail değil, bütün kabile cezalandırılır. Yakınlarının masumiyetinin, hatta böyle bir olaydan cidden üzüntü duymalarının da önemi yoktur. Çünkü onlar, failin yakınlarıdırlar. İleri ve gelişmiş bir hukuk sistemi kabul edilen Roma Hukuku ve eski Yunan’da da vatana ihanet edenin karısı ve çocukları da cezalandırılırdı.

İnsanlık zamanla ve bilhassa Enbiya ve kütüb-ü salifenin insani ve hakka (vahye) dayalı mesajları sonucu subjektif sorumluluğu kabul etmeye, failin niyetini (kasdını, ihmalini, tedbirsizliğini) hesaba katmaya başlamışlardır. Yakınların (kabile üyelerinin) masumiyeti bir mana ifade etmeye başlamıştır. Hukuk tarihçileri ve Ceza Usul hukukçularına göre failin, sanığın hatta suçlunun da bir hukuku olduğu, ilk defa kutsal metinlerde yer almıştır. Buna göre sanığa yargılama hakkı tanınmış, her türlü linç mantığı yasaklanmıştır. Fail, hangi suçu işledi ise ve niyeti ne ise ona göre, yani cezanın suçla nisbetine, denkliğine göre ceza görmüştür. Sanığın masum yakınları sorumlu tutulmamışlardır. İşte suçun şahsiliği prensibi de bu şekilde ortaya çıkmıştır. Bediüzzaman ise Kur’an’dan aldığı ders ile bu noktayı (adalet-i mahza) ısrarla vurgularken, suçun şahsiliğini de aşarak suçun münferitliğini savunmaktadır. Yani nasıl ki bir ailenin bir ferdinin suçu, şahsilik ilkesi gereği, diğerlerine sirayet etmez, aynı şekilde failin bir suçlu sıfatı da diğer masum sıfatlarına sirayet etmez. (Yukarıda Psikoloji, İslam Kardeşliği ve Adalet başlıklı kısım.) Bu görüş aslında kısmen de olsa çağdaş hukuk uygulamalarında yer almaktadır. Şöyle ki, sanığın iyi hali (masum sıfatları) tekerrür ve sabıka durumu ceza hukukunda, iyi niyet ve kötü niyet de hukukun her alanında (özel hukukta) yargılamayı etkilemektedir. Fakat Bediüzzaman’ın en orijinal yaklaşımı, günlük hayatta, hukuk dışında da bu hakkaniyetli yaklaşımını sürdürmesi, insanları adil ve ahlaki bir değer ile techiz etme çabasıdır.

Said Nursi’nin bu beyan ve telkinleri bir hukuk toplumunun, dolayısı ile hukuk devletinin oluşturulması için fevkalade önemli ve gereklidir. O, imani ve ahlaki tecdit misyonu gereği, orijinal İslam tebliğ metodunu (Sahabe mesleğini) tercih ettiğinden işe yine insandan ve insanın iman ve ahlakından ve adalet duygusundan başlamakta, bir adalet toplumu ve hukuk devletinin zeminini hazırlamaktadır. Zira ileride de göreceğimiz gibi, adalet aslında ahlaki bir kavramdır. Ahlak “kişisel iyi” adalet ise “toplumsal iyi”dir. Adalet de hukukun idesi ve idealidir. Unutulmamalıdır ki dünyanın en ideal ve mükemmel hukuk sistemi, adalet duygusu gelişmiş (ahlaklı) bir toplum, hakimler ve idareciler olmaksızın gerçek misyonunu ifa edemez. Bediüzzaman’ın bu yaklaşımı, büyük hukuk filozoflarını imrendirecek bir orijinaliteye sahiptir. Mesela, ülkemizde kanuni metinlerde bu ilkeler mevcut olmakla birlikte, Cumhuriyetin ilk yıllarında da olduğu gibi 28 Şubat sürecinde, dindar insanların çoğu, böyle bir suç kanunlarda yer almamasına karşın, “mürteci” olarak yaftalandı. Ve üniversitelerden bürokrasiye, ticaretten basına kadar her alanda dışlanmak istendiler. Kanuni metinler zorlanarak, mefruz suçlar ihdas ederek, hukuken olmayan ama linç mantığıyla oluşturulan suçlardan mahkum edilmek istendiler. Gerçekte suçları olmayabilirdi, fakat onların hiçbir hakkı ve hukukları olamazdı! Bediüzzaman’ın defalarca kullandığı “adalet kanunları” veya “kanun-ı adalet” tabirleri de “olan hukuk” yerine “olması gereken hukuk” veya olan hukukun adil tatbikatı açısından oldukça önemlidir.

6. BÖLÜM

Üç Ayet Meali ve Açıklaması

Bediüzzaman bu kanun-i esasiyi üç ayete dayandırmaktadır.36 Maide Suresi/32.ayet: “İşte bu yüzdendir ki İsrailoğulları’na şöyle yazmıştık: Kim bir cana veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa, bütün insanları öldürmüş gibi olur. Her kim bir canı kurtarırsa bütün insanları kurtarmış gibi olur. Peygamberlerimiz onlara apaçık deliller getirdiler; ama bundan sonra da onlardan çoğu yine yeryüzünde aşırı gitmektedirler.” (Tarih boyunca, İsrailoğulları savaşlar, ihtilaller, çeşitli para oyunları ve entrikalar çıkarmış, bu gibi olaylarda büyük rol oynamış, milyonlarca ve hesapsız servetin zayi olmasına sebep olmuşlardır.)

En’am Suresi/164. ayet: “De ki; Allah her şeyin Rabbi iken ben ondan başka Rab mı arayacağım? Herkesin kazanacağı yalnız kendisine aittir. Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez. Sonunda dönüşünüz Rabbinizedir. Ve o, uyuşmazlığa düştüğünüz gerçeği size haber verecektir.”

Fatır Suresi/18.ayet; “Hiçbir günahkar başkasının günahını yüklenmez. Yükü (günahı) ağır gelen kimse onu taşımak için (başkasını) çağırsa, bu çağırdığı akrabası da olsa, onun yükünden bir şey yüklenmez. Sen ancak görmeden Rablerinden korkanları ve namaz kılanları uyarabilsin. Kim temizlenirse o kendi menfaatine temizlenmiş olur. Dönüş Allahadır.”37 (Bu ayet-i kerimede herkesin kendi günahından sorumlu olacağı, hiç kimsenin bir başkasının günahından sorumlu tutulmayacağı ifade edilmektedir. Ancak kötülükte çığır açanlar, hem kendi günahlarından sorumlu hem de o günahları işleyenlerin kötülüğünden sorumlu olur. Nitekim Peygamberimiz(a.s.m.), “Kim bir kötü adet çıkarırsa, ona hem onun günahı hem de onu işleyenlerin günahı vardır” buyurmuştur.)

Gerçekten de çok severek istifade ettiğimiz ve ilimlerine saygı duyduğumuz hocalarımız tarafından hazırlanan bu mealler ve parantez içindeki açıklamalardan adalet-i mahzanın önemi pek anlaşılamamaktadır. Üstelik Yahudiler ile ilgili bölümde ayet hükmünün, daha ziyade İsrailoğullarına hasredildiği gibi bir sonuca da götürüyor olması da bir başka ilginç husustur.38

Bizi asıl düşündüren ise aynı değerli heyetin Maide Suresi/1. ayeti ile ilgili açıklamalarıdır. Burada; “Ey iman edenler! Akitlerin (gereğini) yerine getiriniz. İhramlı iken avlanmayı helal saymamak üzere (aşağıda) size okunacaklar dışında kalan hayvanlar, sizin için helal kılındı. Allah dilediğine hükmeder.” (Maide/1)

(Akitlere riayet hukuk devletinin en önemli hususiyetini teşkil eder. Muasır devletlerde iki önemli vasıf vardır. “Sosyallik, hukukilik” Bunlardan birincisi devletin yalnız fertlerin hukukunu değil, toplumun da hak ve menfaatlerini gözetmesi, gerektiğinde toplum menfaatini ferd menfaatine tercih etmesidir. Kur’an-ı Kerim ve Sünnet kaynağı devletin sosyal vasfı üzerinde önemle durmuş, bağlayıcı prensipler koymuştur. İkincisi ise keyfiliğin, zorbalığın, fırsatçılığın yerine hak, hukuk ve kanunların hakim olması demektir.)

Bu açıklamalar birlikte ele alındığında, adalet-i mahzayı izah eden ayetlerin bu cihetlerinin (Kur’an kanun-i esasilerinin) pek vurgulanmadığı, hatta açıklanmadığı, buna mukabil pek de ilgisi olmadığı halde39 Maide Suresi/1. ayetin adalet-i izafiye’ye sosyalliğe (sosyal realiteye) delil getirilmesi ve bunun öneminin vurgulanmasıdır. Aşağıda da ele alınacağı gibi Kur’an adalet-i izafiye’ye yer vermekte ve caiz görmektedir. Fakat esas alınan (hayr-ı mahz ve hüsn-ü hakiki olan) adalet-i mahzadır. Adalet-i mahzanın mümkün olduğu durumda adalet-i izafiye’yi tatbik adalet değil, zulümdür. Şu halde; adalet-i mahza yerine adalet-i izafiyenin esas alındığı intiba ı uyandıran açıklamalar pek de isabetli olmasa gerektir. Burada dikkat çekici bir husus da Bediüzzaman’ın adalet-i mahzaya delil olarak gösterdiği ayetlerin zahiren birbiriyle çelişkili gibi görünmesidir.

“Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez.” (Enam/164;Fatır/18) hükmünün “Kim bir cana ve yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur.” (Maide/32) hükmü ile tenakuz arz ettiği zannedilebilir.

Zira ilk ayet bir suçu (günahı) kim işlemişse ancak o cezalandırılır (ailesi ve sair yakınları cezalandırılmaz), keza işlediği suçun mahiyeti ve ağırlığına göre ceza görür (daha ağırı ve hafifiyle değil) diye buyururken; suç ile cezanın şahsiliği ve mütekabiliyetini (denkliğini) yani adalet-i mahzayı emrediyor. Halbuki ikinci ayet ise bir kişi haksız yere tek bir insanı dahi öldürse (kendisi de dahil) bütün insanları öldürmüş gibi kabul etmekle hem ilk ayetin mantalitesine hem de (bundan dolayı) adalet-i mahzaya aykırı gibi görünüyor. Bediüzzamana göre ise her iki ayetin adalet-i mahzaya işaret ettiğini yukarıdaki bahislerde gördük.

Burada “Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez” hitabıyla Cenab-ı Hakkın (ahirette) böyle muamele edeceğini, yine bir suçluyu yargılama ve bir kusuru değerlendirme makamında (konumunda) olanların da böyle davranması gerektiği, ikinci ayet ile suç işleme konumunda olan insana hitap ile; “haksız yere (velev ki bir toplumu ve milleti kurtarmak namına olsun) tek bir kişiyi bile öldürme! Çünkü büyük bir menfaat ve bir millet adına da olsa haksız yere bir kişiyi öldürmekle bütün insanları öldürmüş gibi olacaksın,” demekte olabilir. Yani ilk ayetin daha ziyade hakime, ikinci ayetin ise katile (katil adayına) hitap ettiği söylenebilir. Böylelikle her iki konumdakiler de adalet-i mahzaya çağrılmakta, tahşidat yapılmaktadır. Zaten bir insanı haksız yere öldüren bir katil ile (katilin bir yakını veya onun soyundan olduğu için kişinin idamına hükmedildiği durum da) bir hakimin aralarında zulüm bakımından bir fark yoktur.

Tarih boyunca işlenen bir çok cinayetin ve siyasi katliamın failleri ve azmettiricileri, bu cinayetleri sırf zulüm olsun diye işlememişlerdir. Kendilerine göre yüce bir dava, toplumun, milletin menfaati gibi (sözüm ona) büyük idealler uğruna bunları yapmışlardır. Kur’an ise buyuruyor ki; büyük bir millet için dahi haksız yere bir kişiyi bile öldürme! Yoksa o milletinde içinde bulunduğu bütün insanlığı öldürmüş gibi olursun. Zira Cenab-ı Hakk’ın nazar-ı merhametinde hak haktır. Küçüğüne büyüğüne bakılmaz.

7. BÖLÜM

Kur’an Adaleti ve Tarihi Dramımız

Kur’an’ın bu kanun-i esasisinden sapma, gerek insanlık gerekse İslamlık tarihinin en dramatik sahnelerinin yaşanmasına sebebiyet vermiştir. Bediüzzaman Sıffin ve Cemel vak’alarıyla İslam, iki dünya harbiyle de insanlık tarihinden örnekler vermiştir. Gayrimüslimlerin bu esası bilmemesi, bilseler de uymaması anlaşılabilir bir şeydir. Fakat İslam tarihindeki uygulamalar nereden kaynaklanmaktadır?

Bunun bir sebebinin Kur’an-ı Kerim’in özel durumlarda cevaz verdiği adalet-i izafiyenin her durumda uygulanabileceği veya özel durumların hep devam ettiği kanaati olabilir. Fakat asıl yanıltıcı olan ise bir çeşit Makyavelist anlayışın zihinlerde yer etmesi, taassup ve bağnazlıktır. Bu anlayış, “madem ki ben İslam gibi kutsi bir davanın ihya ve hükümranlığını hedefledim, elimden gelen her şeyi yapmalıyım. İslam gibi herkesin menfaatine (küllün selametine) ait bir husus için eğer engel görüyorsam, bazı insanları, Müslümanları, hatta mütedeyyin Müslümanları da bertaraf edebilirim” görüşünü esas alır.

Ülkemizde son aylarda şahit olduğumuz Hizbullah vahşetinin mantalitesi budur. “Madem ki İslam devleti kurulacak, bu uğurda küllün selameti için cüz’ü (başka dindarları) en ağır işkencelerle sorgulayıp, domuz bağlarıyla infaz etmek, davam gerektiriyorsa artık caiz olmuştur,” fikrindedirler. Onlara göre bu bir zulüm değil, İslam’ın yüksek menfaatleri açısından bir izafi adalettir. Bir defa sapma başlayınca ölçü de kaçıyor, laikperestlerle de işbirliği yaparak, onların ellerine tutuşturdukları İsrail malı silahlarla, bir çok Müslümanı şehid edebiliyorlar.

Bu anlayışın bir başka tezahürü de madem ki İslam’a hizmet etmekteyim, hizmetim çok önemli, bir hizmetkar olarak ben de çok önemliyim. Öyleyse güçlü, hatta en güçlü olmalıyım. Holdingler, bankalar, televizyon kanalları kurmalıyım. Şartlar gerektiriyorsa faize de girerim, kanalım da homoseksüeller bütün özendirici tavırlarıyla programlar da yapabilir, çünkü bunlar büyük İslami hizmet menfaatine göre küçük ihlallerdir, küll için cüz ihlal edilebilir.

Tarihte de hilafet saltanata böyle dönüşmüş, devletin selameti için kundaktaki evlatlar, beşikteki kardeşler hunharca katledilmişlerdir. Bu anlayış tarihte ve günümüzde sadece makro ölçekteki olaylarla değil, kişisel değerlendirmelerimizde de (mikro ölçekte de) aktüel olan birer vahim zaafımızdır.

Siyasi ideolojilerden Nazizm (Nasyonal Sosyalizm, Faşizm) gibi bir ideolojinin, çok zıt gibi durduğu Komünizm (Sosyalizm) ile benzer hukuk anlayışına sahip olması tesadüf değildir. Her iki görüşte de hukukun sadece sosyal realitenin bir ürünü olarak ele alınıp, Marksizmin alt yapının hukuk üst yapısını münhasıran belirlediğini, Nazizmin ise hukuki istorisizmi (tarihi hukuk ekolünü) savunması ilginçtir.

Solcular (Sosyalistler) gelecekteki sınıfsız ve güzel günler uğruna cinayet ve terörü mazur görüp çoğunlukla da yoksulların bugününü ve yarınını da daha kötü ederken, milliyetçiler vatan ve millet uğruna, çeteleri ve katliamları meşrulaştırıp, vatan ve milletin birliğine ve huzuruna zarar veriyorlar. İslamcılar ise İslam’ın hakimiyetini sağlamak için cemiyetlerinde ve partilerinde faşizan yöntemlerle önce kendi hakimiyetlerini kuruyorlar, sonra da birçok İslami hükmü ihlal ederek, faaliyetlerini sürdürüyorlar. İslama ve genellikle Müslümanlara zarar veriyorlar.

Denebilir ki insanlığın en büyük dramları, gelecekteki mefruz bir güzellik uğruna bugünleri, dolayısıyla bütün tarihi haksızlıklar tarihine çevirmiş olmasından kaynaklanıyor.

Faşizm, Nazizm, Sosyalizm hatta bir ölçüde Siyasal İslamcılık gibi totaliter ve otoriter görüşler, toplumun menfaati için bireyi, küllün selameti için cüz’ü rahatlıkla feda ederlerken, çoğunlukla başlarına geçen bir tiran (diktatör) veya benzer bir lider tarafından ezilmektedir. Pek gariptir ki toplum için ferd feda edilir zihniyetinin tezahürü ekseriyetle, ferd (diktatör, tiran) için toplum feda edilir şeklinde olmaktadır. Tarih de firavunlar, nemrutlar, yakın tarihte führerler, duçeler, şefler, başbuğlar için çok insan (toplum) feda edilmiştir.

8. BÖLÜM

A-Şeriatın Çeşitli Manaları

Şeriat lügavi, örfi ve ıstılahi olarak değişik anlamlara gelmektedir. Fazla detaya girmeden bu anlamları şöyle sıralayabiliriz. Şeriat, doğru yol, hak din yolu, büyük ve geniş cadde, nur, aydınlık, ışık, Kur’an ve Peygamberin (a.s.m.) tarif ve tebliğ ettiği yol, ilahi kanunların heyet-i mecmuası ve din manalarına gelir.40

Istılahta; Cenab-ı Hakkın kulları için vazetmiş olduğu dini, dünyevi, ahkamın heyet-i mecmuasıdır. Bu itibarla şeriat, din ile müradif (aynı) olup hem ahkam-ı asliye denilen itikadiyatı hem ahkam-ı fer’iye-i ameliye denilen ibadat, ahlak ve muamelatı ihtiva eder.41

Said Nursi ise: “İnsanlardan sudur eden ef’al-i ihtiyariyeyi bir nizam ve bir intizam altına alıp tahdit eden kaidelerin hülasasıdır. Veya devletin işlerini tanzim eden nizamların, düsturların, kanunların mecmuasıdır.”42 demektedir. Ona göre şeriatın yüzde doksan dokuzu ahlak, ibadet, ahiret ve fazilete aittir, yüzde biri siyasete bakar, onu da ulü’l-emirler düşünmelidir.43

Bediüzzaman’a göre; “şeriat ulum-u esasiyenin hayati noktalarını tamamıyla tazammun etmiş olan ulum ve fünundan mülahhasdır. Evet tezhibü’r-ruh, riyasetü’l-kalb, terbiyetü’l-vicdan, tedbirü’l-cesed, tedvirü’l-menzil, siyasetü’l-medeniye, nizamatü’l-alem, hukuk, muamelat, adab-ı içtimaiye vesaire vesaire gibi ulum ve fünunun ihtiva ettikleri esasatın fihristesi, Şeriat-ı İslamiyedir.44

Bütün bu izahlardan çıkan sonuç; şeriatın hukuku da içine alan çok geniş bir manaya geldiğidir. İslam hukuku (Fıkıh) ise “itikat ve ahlakiyattan tecrit edilerek yalnız ibadat, ukubat (ceza) ve muamelata müteallik şer’i hükümlerden müteşekkildir.45

Bediüzzaman bildiğimiz bu şeriat anlayışını daha da geniş ele almaktadır. Ona göre; “Şeriat ikidir:

Birincisi; Alem-i asgar olan insanın ef’al ve ahvalini tanzim eden ve sıfat-ı kelamdan gelen bildiğimiz şeriattır.

İkincisi; İnsan-i ekber olan alemin harekat ve sekenatını tanzim eden, sıfat-ı iradeden gelen şeriat-ı kübra-yı fitriyedir ki, bazan yanlış olarak tabiat tesmiye edilir (isimlendirilir).”46 (Adetullah, Sünnetullah, Evamir-i tekviniye, kozmolojik kanunlar)

“Evamir-i şer’iyeye karşı itaat ve isyan olduğu gibi, evamir-i tekviniyeye karşı da itaat ve isyan vardır. Birincisinde mükafat ve mücazat ekseri ahirette, ikincisinde, ağlebi dünyada olur. Mesela sabrın mükafatı zaferdir, ataletin mücazatı sefalettir.”47 Önemine binaen bu hususu şematize edersek;

Bildiğimiz Şeriat

Şeriat-ı Kübra-yı Fıtriye

Alem-i asgar olan insanın ef'al ve ahvalini tanzim eder
Kelam sıfatından gelir
Mükafat ve mücazatı ekseri ahirette verilir

İnsan-ı ekber olan alemin harekat ve sekenatını tanzim eder.
İrade sıfatından gelir.
Mükafat ve mücazatı çoğunlukla dünyada verilir.

Görüldüğü gibi şeriat; Cenab-ı Hakk’ın sadece insanlara yönelik emir ve kurallarından ibaret olmayıp, Adetullah (Sünnetullah) denilen ve kainatta vaz ettiği emir ve kurallara da (tabiat kanunlarına) denmektedir. Allah’ın her çeşit iradesi şeriattır. Bir başka şemada şöyle olabilir:

Şeriat
        Şeriat-ı Kübra-yı Fıtriye
                Fizik, Astronomi,
                Kimya, Psikoloji,
                Matematik, Sosyoloji,
                Biyoloji, Sosyal Bil. vs.
        Bildiğimiz Şeriat
                İtikadiyat,
                Ahlak,
                Fazilet,
                İbadet,
                Hukuk,
                        Özel
                            Aile
                            Borçlar
                            Eşya
                            Ticaret
                        Kamu
                                Ceza
                                İdare
                                Anayasa
                                        Monarşi
                                        Oligarşi
                                        Demokrasi

Burada, Said Nursi’nin bir çok dini ve ladini konuyu doğru anlamak için önemli bir formülü olarak gördüğümüz şu meşhur vecizesini hatırlamak da konumuzu aydınlatacaktır. “Vicdanın ziyası ulum-ı diniyedir (kelam sıfatından gelen bildiğimiz şeriat), aklın nuru fünun-ı medeniyedir (fıtri şeriat). İkisinin imtizacıyla hakikat tecelli eder. O iki cenah ile talebenin himmeti pervaz eder. İftirak ettikleri vakit birincisinde taassup, ikincisinde hile ve şüphe tevellüd eder.”(Münazarat, s. 127.)

Evet fıtri şeriatı bilmeyenler veya dikkate almayanlar taassuba, bildiğimiz şeriatı dikkate almayanlar ise hile ve şüpheye maruz kalmaktadırlar.

B-Şeriatın anlamında sapma

Cenab-ı Hakk’ın gerek irade sıfatından gelsin, gerekse kelam sıfatından gelsin her türlü iradesi (emri, hükmü) şeriat olduğu halde; sırf kelam sıfatından gelen şeriat bile itikat, ahlak, fazilet, ibadet ve hukuku muhtevi olduğu halde; İslam hukukunun da birçok şubesi bulunduğu halde, şeriattan bunlar arasında cımbızla çekilen bir hususu kastetmek ciddi bir inhiraftır.

“Şeriat isteruz,” “İslami devlet, kurulacak elbet,” “Ya şeriat, ya ölüm” gibi sloganları atanların, İslam Hukukundan ziyade bunun bir şubesi olan Kamu Hukukunu, onun bir konusu olan siyaset ve bilhassa devleti, hatta zorba ve despotik devleti kastettikleri anlaşılıyor. Şeriatı istibdada müsait zannediyorlar. Bir çoğu ise istibdadı kaçınılmaz ve zaruri görüyor.

Bu sebeple ülkemizde bir çok insan “elhamdülillah müslümanım, ama şeriata karşıyım” cehlini gösteriyor. Fakat bu insanların şeriattan anladıkları ile sözümona şeriatçıların şeriattan kastettikleri arasında büyük bir paralellik var.

İki taraf da şeriat dediklerinde itikad ve imanın güzelliğini, İslam’ın yüksek ahlak ve faziletin, inanç ve ibadetle gelen huzur ve tatmin duygusunu asla kastetmiyorlar.

Bir tarafa göre devletsiz müminlerin iman ve itikatları noksan, namazları huşusuz, bayramları da sahtedir. Çünkü İslam dini ancak ve ancak devlet halinde yaşanabilir.48 Diğerlerine göre ise şeriat el kesip, kırbaçlayan, kadınları zorla çarşafa sokan, erkeklerin harem sahibi olabildikleri bir baskı rejiminin adıdır.

9. BÖLÜM

A-İslam’da Hukuk, Ahlak ve Şeriat-ı Fıtriye Muvazenesi

Hukuk, ahlak ve fıtri şeriatın, geniş anlamdaki şeriatın birer şubesi olduğunu görmüş bulunuyoruz. Fakat konumuz hukuk (özelde Bediüzzaman ve Gurvitch’in hukuk anlayışları) olduğundan, hukuk ile ahlak, hukuk ile fıtri şeriat münasebetlerini ve üçünün birliktelikteki dengesini gözden geçirmeliyiz.

Bu üç terim, nasıl ki geniş anlamdaki şeriatın birer unsuru iseler, İslam hukuku da bir anlamda ahlak ve fıtri şeriatın uzlaştığı bir zemin mesabesindedir. Denebilir ki, İslam hukukunda norm (ahkam), fıtri şeriatın (sosyal realite)49 ve ahlaka (etik değere) göre konulmaktadır.

Yukarıda Roubier’in Trifonksiyonalite’ye göre yaptığı hukuk izahında da olduğu gibi ahlak ile sosyal realitenin (fıtri şeriat) arasında bazı çelişme ve çatışmalar olabilir. Mesela fıtri şeriat, sosyal realitede köleliği, çok eşliliği (poligamiyi) vazetmiş olabilir. Nitekim İslamın zuhurunda kölelik (memlukiyet) bir dünya sosyo-ekonomik düzeni idi, İslam ahlakı ise bunu kesinlikle hoşgörmediği halde, sadece ahlaki bir bakışla köleliği birden kaldırmak yerine, sosyal realiteye (fıtri şeriata) riayetle köleliği ıslah ve tedricen ilga yolu seçilmiştir.50 Burada köleliği defaten kaldırmak adalet-i mahza olacaktı, köleliği ıslah ve zamanla kaldıracak ahlaki ve hukuki tedbirler almak ise adalet-i izafi, ehven-i şerdir.

İslam’da hukuk, ahlak ve fıtri şeriat muvazenesini, misal ile göstermek ve ecnebilerce serrişte edilen İslam’da kölelik mevzuunun hakikatini anlamak için, normatif bir değerlendirme yaparsak;

“Sizden hiç kimse kölesine ‘kölem ve cariyem’ dememeli, ‘oğlum, kızım, evladım’ demeli. Çünkü hepiniz Allah’ın kullarısınız.”; “Hz. Cibril bana kölelere iyi muamele konusunda öyle tavsiyelerde bulundu ki, zannettim ki insanlar artık köle edinemeyecekler ve bunları istihdam edemeyecekler.”; “Belirli bir zaman sonra hepsi hür olacaklar”; “Biraderleriniz olan köleleriniz sizin hizmetkarlarınızdırlar.”; “Yüce Allah onları sizin tasarrufunuza verdi. Bu sebeple eli altında köle bulunduran her insan kölesine yediğinden yedirmeli, giydiğinden giydirmelidir.”; “Yüce Allah onları sizlere köle eyledi. Eğer isteseydi sizi onlara köle eylerdi.”51 hadislerinden köleciliğin hukuken meşruiyetini fakat köleler lehine de oldukça iyileştirildiğini görüyoruz.

Keza “Hangi mümin, bir köleyi azad ederse, Allah da azad ettiği kölenin her uzvuna karşılık kendisinin bir uzvunu cehennem ateşinden azad eder,” hadisiyle ihtiyari azad yolunu, birçok hükümle de mecburi azad yolunu şart koşan İslam, elbetteki bu müesseseyi kaldırmayı hedeflemiş, fakat sosyal şartları da (şeriat-ı fitriyeyi, evamir-i tekviniyeyi) gözetmiştir.

Gözetmese ne olurdu? Gayrimüslim toplumlar, savaş sonrası müslüman esirleri sürekli olarak köleleştirirken, İslam toplumlarının aynısını yapmaması sürekli olarak müslümanları zayıflatırken, gayrimüslimleri ise kuvvetlendirecekti. Keza müslümanların esirleri köle yapmayıp serbest bıraktığını duyan gayrimüslimler, ordularına daha rahat asker toplayacaklardı. Zira düşman galiben savaşırken müslümanlara büyük zararlar verecek. Zor durumda ise esir olup sonra da serbest kalacak ise İslam’la en ufak sorunu olan herkes, böyle riski oldukça azaltılmış bir savaşa (ganimette elde edeceğinden) rahatlıkla girecektir.

Köleliğin beşeri yaşama devirlerinden (vahşet ve bedeviyet, esirlik, memlukiyet, ecirlik, malikiyet ve serbesiyet) biri olması ve zorunlu olarak yaşanmış olması hususundaki geniş açıklamaları “Beşeri yaşama devirleri” başlıklı yazımıza havale edip,52 şu kadarını söylemek uygun olacaktır.

Bilindiği gibi 19. yy’da, daha önce tarih sahnesinde hiç görülmeyen iki sınıf ortaya çıkmıştır. Sermayedarlar (burjuvazi) ve işçi sınıfı (proleterya). Avrupa’da buharlı makinenin icadı ile birlikte yeni bir üretim biçimi (ekonomi), yeni bir sosyal ve siyasal yapı boy göstermiş, bu, Avrupa’dan başlayarak bütün dünyaya yayılmış, ulaşamadığı yerleri de mutlaka ama mutlaka derinden etkilemiştir. Bu kapitalist sosyo-ekonomik üretim biçimi, tarihsel bir zorunluluk olarak ortaya çıkmış ve yaşanmıştır. İşçi sınıfı ilk zamanlarda kadın çocuk demeden günde on altı saat sadece boğaz tokluğuna çalışmak zorundaydılar. Burada gayet tabii olarak denebilir ki bu gayri insani, gayri ahlaki bir durumdur, bu bir nevi köleliktir, hiçbir çağdaş ve medeni hukuk sistemi bunu kabul edemez ve etmemelidir. İşçi edinmek ve işçi olmak yasaklanmalıdır. Ama bunu bütün hukuk sistemleri kabul etmek durumundaydılar ve hepsi de kabul etmiştir.

Aynen bunun gibi nasıl ki ecir devri (kapitalizm) zorunlu olarak yaşanmış, bazıları boğaz tokluğuna on altı saat başkasının emrinde işçi olmuş (proleterya), bazıları da patron (burjuva) olmuştur.

İslam’ın zuhurundan önce ve çok sonra da bütün dünyada kölelik sosyo-ekonomik düzeni hüküm sürmüştür. Nasıl ki işçi edinmek ve işçi olmak yasaklanamaz idiyse, kölelikte o devirde yasaklanamaz bir sosyal olgudur (evamir-i tekviniyedir). İşçi çalıştırmayı yasaklamak sadece burjuvazinin değil, diğer sosyal sınıfların, en fazla da işçilerin aleyhinedir. Zira hiçbir patron zorla bir işçiyi çalıştırmadığı gibi, hiçbir işçi de işsiz ve aç kalmayı işsizliğe tercih etmemiştir. Benzer durumlar kölelerin çoğunluğu için de geçerlidir. Köleliğin yasaklanmasıyla onbinlerce insan (köle) evsiz barksız, yiyecek ve giyeceksiz kalacaklardı. Sosyal zeminin çok daha müsait olduğu Amerika’da, yakın zamanlardaki yasaklama ile aynı sosyal şok yaşanmıştır.53

a-Taaddüd-ü Zevcat (Çok Eşlilik) ve İslam Hukuku

İslam’da hukuk, ahlak ve şeriat-ı fıtriye muvazenesi açısından taaddüd-ü zevcat, ilginç bir örnektir. Kur’an-ı Kerim’de; “Eğer (kendileriyle evlendiğiniz takdirde) yetimlerin haklarına riayet edememekten korkarsanız, beğendiğiniz (veya size helal olan) kadınlardan ikişer, üçer, dörder alın. Haksızlık yapmaktan korkarsanız bir tane alın, yahut da sahip olduğunuz (cariyeler) ile yetinin. Bu ADALETTEN ayrılmamanız için en uygun olanıdır”.(Nisa/13)

“Üzerine düşüp uğraşsanız da kadınlar arasında ADİL davranmaya güç yetiremezsiniz; bari birisine tamamen kapılıp da diğerini askıya alınmış gibi bırakmayın. Eğer arayı düzeltir, günahtan sakınırsanız Allah şüphesiz çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir.” (Nisa/129) buyurulmaktadır.

Hadis-i şeriflerde; “Bir erkeğin nikahında iki kadın bulunur da aralarında ADALETİ gözetmezse, kıyamet gününde bir tarafı düşük, felçli olarak gelir.”

Efendimiz (a.s.m.) zevcelerine adaletle davranır ve şöyle derdi:”Allahım, bu benim elimden gelen ADALETTİR. Senin sahip olduğun, fakat benim malik olamadığım ADALETTEN beni mesul tutma.”54 Keza sağlığında Hz. Ali’nin ikinci bir evliliğine müsaade etmemişlerdir.

Ayet ve hadislerden açıkça anladığımız İslam’da tek eşliliğin tavsiye ve temenni edildiği (adalet-i mahzanın tek eşlilik olduğu) fakat birden fazla ve en çok dörde kadar (tetragami) evliliğin ancak bazı özel ve genel şartlar gözetilerek hukuken meşru kılındığı (adalet-i izafi) anlaşılmaktadır.

Burada İslamiyet’in ahkamı (norm) tetragamiye izin vermekte, İslam ahlakı (etik değer, adalet-i mahza) tek eşliliği önermektedir. Zira sosyal realite (biyopsikososyal bütün sebepler) çok eşliliğin hukuken serbestisini (zinayı, ailenin çözülmesi gibi daha büyük mahzurları önlemek için) bir adalet-i izafi olarak mümkün kılmaktadır.

Bediüzzaman, taaddüd-ü zevcat müsadesinin biyopsikososyal sebeplerini şu veciz ifadeleriyle açıklamaktadır: “Medeniyet taaddüd-ü zevcatı kabul etmiyor. Kur’an’ın o hükmünü, kendine muhalif-i hikmet ve maslahat-ı beşeriyyeye münafi telakki eder. Evet eğer izdivaçtaki hikmet, yalnız kaza-yı şehvet olsa taaddüd bilakis olmalı. Halbuki, hatta bütün hayvanatın şehadetiyle ve izdivaç eden nebatatın tasdikiyle sabittir ki, izdivacın hikmeti ve gayesi tenasüldür. Kaza-yı şehvet lezzeti ise, o vazifeyi gördürmek için rahmet tarafından verilen bir ücret-i cüz’iyedir. Madem hikmeten, hakikaten, izdivaç nesil içindir, nev’in bekası içindir. Elbette, bir senede yalnız bir defa tevellüde kabil veya ayın yalnız yarısında kabil-i telakkuh olan ve elli senede ye’se düşen bir kadın, ekseri vakitte ta yüz seneye kadar kabil-i telkih erkeğe kafi gelmediğinden, medeniyet pek çok fahişehaneleri kabul etmeye mecburdur.”55

Bundan başka;

1-Kadının, yaratılıştan cinsi iktidarsızlığa ve iştahsızlığa maruz bulunması.

2-Zevcelik vazifesini görmesine mani müzmin bir hastalığa yakalanması.

3-Kadının çocuk yapamaması.

4-Kadının ortalama ayda bir hafta hayız, her doğumdan sonra takriben kırk gün nifas (lohusalık) hali içindeyken cinsi münasebette bulunmasının İslam’da haram olması. Keza gebeliğin son zamanlarında zevcelik vazifesinin ifa edilememesi.

5-Kadının cinsi kudretinin erkeğe göre 10-20 yıl evvel zayıflaması.56

6-Başta savaşlar olmak üzere zuhur eden büyük felaketler sebebiyle erkek nüfusunun azalması. (Almanya’da iki dünya harbi sonrası erkeklerin kadınlara nispeti bire dört yada altı nispetinde azalmış, kadınlar erkek ithali ve birden fazla evliliğin kabul edilmesi için gösteriler yapmışlardır.57 Paraguay da iç savaş sonrası da böyle olmuştur.)

7-Fuhşun, cinsel hastalıkların ve cinsel sapıklıkların önlenmesi.

8-Nüfusun artırılıp İslam hakimiyetinin yaygınlaştırılması.

9-Erkeğin biyoseksüel, kadının ise psikoseksüel yapıları sebebiyle, erkeğin fıtraten poligamiye, kadının ise fıtraten monogamiye yatkınlığı.

10-Zenginlik ve servetin topluma yayılması gibi sebepler sayılabilir.

Bugün Avrupa ve Amerika’da çok eşlilik hukuken yasak olmakla birlikte, fiilen bütün İslam ülkelerinden daha yaygın olduğunu görmekteyiz. Metres tutarak uzun vadeli ikinci eş, fahişlerle temasla kısa beraberlikler dolayısıyla, Batı erkeği genellikle poligamik bir hayat sürmekte, nikah ve nüfus ciddi ölçüde azalırken evlilik dışı çocukların sayısı da hızla artmaktadır. Şüphe yok ki bir erkeğin nikahlı (şerefli) ikinci bir eşi olmak, birçok erkeğin nikahsız (onursuz) bir cinsel partneri olmaktan daha iyi olduğunu kadınlarda kabul etmektedirler. Keza çocuklar için de evlilik dışı (veled-i zina, piç) olmak büyük bir zül ve problem iken, evli anne ve babaların çocuğu olmak daha güzel olsa gerektir.

Batı (Roma) hukukunda erkeğin ikinci evliliğine hukuken yasak getirmekle, erkeğin ilk eşi bir ortaktan (kumadan) korunurken gerçekte ilk eş, ikinci eş adayı, koca, çocuklar ve tüm aile zarar görmektedir. Zira ilk eşi artık istemeyen veya ikinci bir eş de isteyen koca, ikinci evlilik yasak olduğundan ya ilk eşini boşayacak (ki bu birinci eşe zarardır) ya da ilkiyle hukuki evlilik devam ederken, ikincisiyle birlikteliğini de sürdürecektir (bu da ikinci eş adayını, nikahsız metres haline getirecektir). Bu ikinci halde de ilkin de olduğu gibi ailenin huzuru kaçacak, ailede çözülme olacaktır. Her ne kadar kadın fıtratı eşine ortak kabul edemiyorsa da, tek eşlilik (monogami) adalet-i mahzayı ifade ediyorsa da bu sosyal vak’a (biyopsikososyal ekonomik durum) ikinci bir eş (adalet-i izafi) çözümünü tarih boyunca sosyal bir sigorta olarak gerekli kılmıştır.

Bütün bu (biyopsikososyal) zorunluluklara rağmen şeriat, bir taneden dörde çıkarmamış, belki sekiz dokuzdan dörde indirmiş ve bunu da öyle şartlara bağlamıştır ki, o şartlara riayetle bütün mahzurlar ortadan kaldırılmıştır.58

b-Talak (Boşanma) ve İslam Hukuku

Resul-i Ekrem (a.s.m.) şöyle buyurmuştur; “Helal olan şeylerden, talaktan daha fazla Allah’ın nefretini celbeden bir şey yoktur.” Keza; “Cenab-ı Hakk’ın gazabını en çok celbeden helal talaktır.” Hz. Ömer(r.a.) de şöyle dedi: “Resulullah (a.s.m.) Hafza’yı boşadı, sonra döndü.”59

Bu hadisi şeriflerden kölelik ve taaddüd-ü zevcat konularında da müşahade ettiğimiz hukuk, ahlak, Şeriat-ı fıtriye muvazenesini (uyumunu) daha bariz bir şekilde görmekteyiz. Allah (cc) boşanmayı helal kılmıştır, fakat bu onun nefretini ve gazabını celbeden bir helaldir. Burada konumuz için dikkat çekici olan şey Cenab-ı Hakk’ın gazap duyduğu (nefret ettiği) bir şeyi de kullarına helal kıldığı veya helal kılınanlardan bazılarının Allah’ın rızasına uygun olmadığıdır. Rabbimizin mülkünde ve takdirinde-haşa-ortağı mı vardır ki nefret ettiği halde, helal de kılmaktadır? Elbette ki hiçbir şeriki ve benzeri yoktur (O Ehaddır, Sameddir). Fakat o bildiğimiz şeriatı ile fıtri şeriatını böylelikle mezcetmektedir. Helal kılındığı halde nefret edilen bu durum münferit (istisnai) bir durum da değildir. Yukarıda bahsedilen taaddüd-ü zevcat ve kölelik gibi hususların yanında “Helal olan şeylerden, talaktan daha fazla Allah’ın nefretini celbeden bir şey yoktur.” ifadesi, mefhum-u muhalifi ile daha başka nefret celbeden helaller de vardır, fakat bu en şiddetlisidir anlamına gelmektedir.

Yani normatif olarak (ahkama göre) talak serbestir (helaldir). Fakat etik değere (ahlaka) göre ise gazab-ı İlahiyi gerektiren bir husustur. Boşanmamak adalet-i mahzaya (hüsn-ü hakiki, hayr-ı mahz) daha uygun ise de, sosyolojik ve psikolojik şartlar boşanma serbestisini bir adalet-i izafiye (ehven-i şer, nisbi adalet) olarak kabulünü zorunlu kılmıştır.

Hıristiyanlığın Katolik anlayışı ise; boşanmanın nahoş ve gayriahlaki yönünü esas almış olacak ki, boşanmayı yasak kılmıştır. Evlilik ölünceye kadar sürmek zorundadır. Fakat karı-koca arasındaki evliliğin fiilen ve düzeltilemez şekilde bittiği, evliliğin devamından iki tarafın da ciddi şekilde zarar gördüğü bir birlikteliğin hukuken devamı, gerek karı-kocaya, gerekse topluma ne gibi bir fayda sağlayacaktır. İşte İslam eşlere, “mümkünse boşanmayın, bu rıza-yı İlahiye daha uygundur” diyor ama buna hukuken zorlamıyor.

c-İçki Yasağı ve İslam Hukuku

Kur’an’ı Kerim içki ile ilgili hükümlerini dört safhada beyan etmektedir. Mekke’de inen ilk ayet şudur; “Hurma ve üzüm ağaçlarının meyvelerinden içki yapıyor, güzel rızık ediniyorsunuz, bunda aklı eren bir kavim için elbet bir ibret vardır.”(Nahl/67) Burada içki ile ilgili ameli bir yasak değil de Tevhid’e dair imani bir davet (ibret) görülmektedir ki, Mekki ayetlerin genel özelliği budur.60

İkinci ayet ise; “Sana içkiyi ve kumarı sorarlar, de ki; “Onlarda hem büyük günah hem de insanlar için bazı faydalar vardır. Ancak günahları faydalarından daha büyüktür.” (Bakara/219) Bu ayet inince, bazı Sahabeler “büyük günah” diye içkiyi bırakmış, bazıları ise “insanlara faydası da var” diyerek içkiye devam etmişlerdir.61

Üçüncü ayet; “Ey iman edenler, siz sarhoşken ne söyleyeceğinizi bilinceye kadar namaza yaklaşmayın” (Nisa/143) Bu surette içki yalnız namaz vakitleri yasaklanmıştır. Artık onu içenler yatsı namazından sonra içiyorlar, sarhoşlukları geçtikten sonra sabah namazını kılıyorlardı. Bu ayet namazda, imamın Kafirun suresini yanlış okuması üzerine nazil olmuştur.62

Dördüncü ayet; “Ey iman edenler, içki, kumar, dikili taşlar ve fal okları ancak şeytanın amelinden bir murdardır. Bunlardan kaçınınız ki felaha eresiniz. Şeytan içki ve kumarla, aranıza kin ve düşmanlık sokmak, sizi Allah’ı anmaktan ve namazı kılmaktan alıkoymak ister. Artık vazgeçtiniz değil mi?” (Maide/90, 91) Bu ayet ise bir düğün ziyafetinde içilen içki sebebiyle sarhoş olduklarında kavmini öven bir şiir okuyan Sad’ bin Ebi Vakkas’ın, çıkan kavga sonucu yaralanması üzerine nazil olmuştur.63

Görüldüğü gibi müşrik bir toplum önce imana davet edilip ısındırılmış sonra, içkinin zararlarından söz edilmiş, sonra namaza mahsus bir içki yasağı getirilmiş, sonra da tümden yasak vazedilmiştir.

Hiç şüphe yok ki, her mümin içkinin kesinlikle yasak (haram) olduğunu bilir ve ona göre amel etmelidir. Böyle olmakla beraber kesin yasağı getiren ayetten önceki ayetler de bizim için Kur’an’ın ahlak, terbiye, hukuk metodolojisi, usul-füru tasnifi ve usulün (imanın) en başta geldiği, tebliğ metod ve üslubu açısından da son derece önemli ve öğreticidir. Cenab-ı Hak burada da hoş karşılamadığı (razı olmadığı) bir fiili direk olarak yasak etmemiş, toplumu (ümmeti) buna hazırlayarak dördüncü safhada yasak vazetmiştir. Müşrik toplumlarda içki o kadar önemli idi ki, bir insanın evinin mahzeninde bulunan içkinin çokluğu ve çeşidi en büyük bir zenginlik ve iftihar vesilesiydi. Netice olarak dördüncü ayetteki yasaklama ile ilk üç ayetteki cevaziyet hükmü neshedilmiştir. Fakat hükmü fesholunan ilk üç ayet, bizleri irşad etmeye devam etmektedir. Tam bu noktada “Nesh” kavramı, İslam’ın hukuk anlayışı ve metodolojisi konusunda önem arz etmektedir.

d-Nesh ve İslam Hukuku

Nesh, şer’i bir delil ile sabit şer’i ve fer’i bir hükmün, daha sonra gelen yeni şer’i bir delille kaldırılması, ilgası, tebdil ve tağyir edilmesidir. Bu şekilde kendinden önceki hükmü kaldıran delile “nasih”, hükmü kaldırılan delile de “mensuh” denilir.64

Müslüman alimlerin çoğu neshin hem eski şeriatlerde hem de İslam’da caiz ve vaki olduğunu kabul etmişlerdir. Neshin caiziyetine dair “Biz, bir ayeti ondan daha iyisini veya onun gibisini getirmeden neshetmeyiz veya unutturmayız.” (Bakara/106) ayeti ve Nahl/101, Nisa/160-161, Yunus/15, Ala/6-7 ayetleri delil olarak gösterilir.

Neshi kabul etmeyen ulema, bu ayetlerin, neshin Kur’an’da vukuuna değil de neshin aklen caiz olduğuna delil kabul ederler veya bu neshi geçmiş şeriatlere tahsis ederler.

Bediüzzaman ise nesh konusunda müstakil bir mevzu açmamakla birlikte, şu beyanlarından neshi caiz gördüğü anlaşılmaktadır: “Kışın tesiri olan bir ilacın, yazın fena tesiri olur, kullanılmaz. Kezalik, kalp ve ruhların gıdası olan ahkam-ı diniyenin fürüatı da ömrü beşerin devreleri itibariyle tebeddüle uğrar.” (İşaratü’l-İ’caz, s. 32) “Kur’an, fer’i hükümlerden bir kısmını neshetmiştir. Yani vakitleri bitti, nöbet başka hükümlere geldi, diye hükmetmiştir”(İşaratü’l-İ’caz, s. 53) “Allah’ın kelamı değil ki, mensuh olmasın. İşte zaman onu nesheder. Zararı faydasına galebesi, neshine fetva verir. Mensuh ile amel caiz değildir.” (Münazarat, s. 117)

Gerçi bu ibareler daha ziyade eski şeriatlerin neshinden bahsediyor gibidir. Fakat Kur’an’da neshin caiz olmayacağına dair de açık bir beyanını biz görebilmiş değiliz. Neshi caiz gören ulema-yı cumhur (Mutezile görmez) kendi aralarında da müttefik değildir. Bazıları mensuh ayetlerin beşyüz civarında olduğunu kabul ederlerken, bazıları ise bunu dörde kadar indirir. Böylelikle üzerinde ittifak edilen dört mensuh ayet vardır. Bunlar Nisa/15-16, Enfal/65, Mücadele/12 ve Müzemmil/2-4 ayetleridir.

Nesih çeşitleri ise şunlardır:

1- Kur’an’ın Kur’anla neshi: Bakara/180. ayet, Nisa/11. ayet ile neshedilmiştir.

2- Kur’an’ın Sünnetle neshi: İmam-ı Malik ve Ebu Hanife’nin talebeleri kabul eder, İmam Şafi, İmam Hanbel kabul etmez. Edenler Bakara/180. ayetinin “varise vasiyet yoktur” hadisi ile mensuh olduğunu kabul ederler.

3- Sünnetin Kur’anla Neshi: Hz. Peygamber(a.s.m.) kendi reyi ile Beytü’l-Makdis’e doğru namaz kılarken daha sonra bu, Bakara/144. ayet ile neshedilip kıble Kabe olmuştur.

4- Sünnetin Sünnetle Neshi: Hz. Peygamber(a.s.m.) “size kabir ziyaretini yasaklamıştım. Şimdi artık onları ziyaret ediniz.” buyurarak, bir önceki sünnetini neshetmiştir.

Kur’an’ı Kerim’de nesh de kendi içinde dörde ayrılır:

1- Kıraat ve hükmün birlikte neshedilmesi: Bu görüş azınlıktadır. Fakat eski şeriatların neshi böyledir.

2- Hükmün neshedilip, tilavetin bırakılması: Bu tür neshin ilki kıbleye dair olanıdır. Bakara/115. ayet 144. ve 149. ayetle nesholunmuştur.

3- Tilavetin neshedilip, hükmün yerinde kalması: Bu tür neshe de ihtiyar ve evli zanilerin recmedilmeleri hakkındaki ayet örnek verilir.

4- Hükmün vasfının neshedilmesi: Bu tür bir nesh olmayıp aslında meşhur bir nas üzerinde bir ziyadeliktir.65

İslam’ın (gerek helallere gerekse haramlara dair) hüküm koyarken izlediği tedricilik prensibi (şeriat-ı muaddil ve mükemmil) ve nesh müessesesi, İslam hukuk telakkisini anlamak için çok önemli ipuçları vermektedir.

Çoğunlukla Şeriat-ı müessis, adalet-i mahza (Hüsn-ü hakiki, hayr-ı mahz) Şeriat-ı Muaddil ise adalet-i izafiye’ye (ehven-i şer, adalet-i nisbiye’ye) tekabül etmektedir. Yukarıda muhtelif örneklerle de ele aldığımız gibi tedricilik ve nesh hem eski şeriatlerde hem de İslam şeriatinde önemli bir yer tutmaktadır ve bilhassa şeriat-ı muaddil (adalet-i izafiye) fonksiyonu ifa eder.

Yani İslam’da da hüküm (norm) konurken hem içtima i şartlar (sosyal realite) hem de yüksek İslam ahlakı (etik değer) belirleyici (determinan) bir rol oynamaktadır. Fakat en iyiyi ve en güzeli (hayr-ı mahzı) hedef tutan bir anlayış da asıl maksaddır.

Burada sıkça düşülen hatalar ya hükmü (normu) münferiden ele alan zahiri ve lafzi yorumu (normativist anlayış) ya bu hüküm şimdi uygulanamaz (sosyal realiteyi esas tutan totaliter ve örfi) yorumu ya da hükmü (normu) ve sosyal şartları (sosyal realiteyi) hiç hesaba katmayan doğal hukuk (romantik) yorumudur. Halbuki İslam Hukuku bu üç unsuru birlikte içermektedir. Birinin yokluğu (olmazsa olmaz şartı) hukuku hukuk olmaktan çıkarır.

B-Hukuk ve Ahlakın Farkları ve Benzerlikleri

Yazımızın başından beri hukuk ile ahlakı (etik değeri) çoğunlukla birlikte zikrettik, zira ahlak (etik değer) hukuku belirleyen üç unsurdan biri ve en önemlisidir. Hukuk netice olarak ahlakı (adaleti, etik değeri) sosyal ortamda gerçekleştirmeyi hedefleyen deontololojik (olması gereken) bir mefhumdur. Fakat önemli bir sorun da ahlaki bir hüküm ile hukuki bir hükmü birbirinden ayırt edememek ve aynı saymak yada ahlak ile hukuku birbirinden tamamen kopuk ve zıt gibi telakki etmektir. Biz burada fazla detaya girmeden konumuz ile ilgisi kadar benzerlik ve farkları bir şemayla anlatmaya çalışalım.66

Ahlak

Hukuk

Ortak Özellikler

İçe dönüktür.
İç düşünceyi ilgilendirir.

Dışa dönüktür.
Düşüncenin dış görünümüyle, yani davranışla ilgilenir.

İç düşünceyle ilgilenme,
Hukukta da vardır:
İhmal, kast, iyiniyet vs.

Otonomdur.
Yürürlük kaynağı içtedir. Sorumlu olunan makam da içtedir: Vicdan

Heteronomdur.
Yürürlük kaynağı ve sorumlu olunan makam dıştadır: Devlete karşı sorumluluk vardır.

Hukukun da otonom yanı vardır:
Adalet duygusu.
Ahlakında hetoronom yanı vardır: Toplumsal ahlak

Kişisel iyidir.

Toplumsal iyidir.

İkisi de iyidir.

Özgürlük daha geniştir.

Özgürlük daha dardır.

İkisi de özgürlükçüdür.

Etik maksimumdur.

Etik minimumdur.

İkisi de etiktir.

Son önermeye şu örneği verebiliriz: Bir patron işçisine, anlaşmış oldukları ücreti eksiksiz olarak vermezse ahlaka da hukuka da aykırı davranmış olur. Ücreti tam olarak verdiğinde hukuka uygun davranmış olur. Ücretten fazla (sevindirmek için, ihtiyacına binaen) verirse ahlaki bir davranış sergiler. Hukuka uymak, ücreti tam vermek bu anlamda etik minimumdur (asgari ahlaktır).67

Bu konuya İslam Hukukundan da örnekler verirsek:

“(Mirastan payı almayan) yakınlar, yetimler ve yoksullar miras taksiminde hazır bulunursa bundan, onları da rızıklandırın ve onlara güzel söz söyleyin” (Nisa/8. Ayet) hükmü hukuki bir hüküm olmaktan çok ahlaki bir hükümdür. Bu ayette sözü edilenler, mahkemelere müracaatla mirastan pay isteyemeyecekleri gibi, “pay sahipleri de” hukuken bir borç altında değildirler. Buna rağmen pay sahibi olmayan yakınların rızıklandırılmasıyla, İslam’ın güzel ahlakına uyulmuş olur.

İslam aile hukukuna göre kadın çocuğuna bakmak, hatta onu emzirmek zorunda değildir, ev işleri yapmak zorunda değildir, kayınpederine, kayınvalidesine bakmak zorunda değildir. Aile sıkıntıda da olsa şahsi mal varlığından ailesine harcamak mecburiyeti de yoktur. Bu hukuki hükümler sözümona İslami feministler denen gurup tarafından yanlış anlaşılmaktadır. Bu tür yükümlülüklerin hukuken takibe konu olmaması böyle davranışların rıza-yı İlahiyeye uygun, ahlaki birer davranış olduklarını göstermez. Bilakis, İslam değil kayınpedere, kocaya, çocuğa; yedi kat yabancıya, bir gayrimüslime, hatta bir hayvana bile yadım etmeyi bize hukuken değilse bile ahlaken emretmektedir.

İslam özel hukukuna dair bu örneklerden sonra İslam Kamu (Ceza) hukukuna dair de bir örnek verirsek: Bilindiği gibi zina hem kebairden (büyük günah) olduğu gibi hem de ceza hukukunda (ukubat) cezası ölüm (recm) olan nadir suçlardandır. Böyle büyük ve önemli bir suç olmakla birlikte, ispatı da son derece zor olan bir suçtur. Öyle ki toplam dört şahidin hepsi aynı şekilde şehadette bulunmaları gerektiği gibi, üç kişi şahitlik edip dördüncüyü bulamasalar veya dört kişiden biri vazgeçse, hepsi birden seksen sopalık ceza görür. (Nur/4. ayet) Çok zor olan başka bir hususta dört şahidin de cinsi münasebetin en mahrem yönünü bile görmüş olmaları şartıdır.68

Bunlar ve daha birçok şart dolayısıyla bütün İslam tarihi boyunca zina sebebiyle recmedilenlerin sayısı iki veya üç tanedir. Buradan anlıyoruz ki İslam, çok önem verdiği bir suçun dünyada mutlaka cezalandırılmasını ve suçun şuyuunu (yayılmasını) vukuundan beter bulduğunu söyleyebiliriz.

C-NETİCE

Bütün bu izahlardan çıkan sonuç şudur. Hukukun üç unsurunun bulunduğu, bunlardan ahlakın (etik değerin, adaletin) hukukun esas belirleyicisi olup, hüküm buna göre konduğunda adalet-i mahza, ikinci bir unsur olan sosyal realiteye (şeriat-ı fıtriye, evamir-i tekviniye) göre zorunlu olarak konduğunda ise adalet-i izafiye gerçekleşir.

Burada mutlaka adalet-i mahzayı (ahlakı) esas alıp diğer iki unsuru (norm, sosyal realite) önemsemeyelim diyenler gayet azınlıktadır. Bazıları da sadece işine geldiği özel durumlarda nadiren bu tutumu sergilemektedir. Fakat çoğunluğumuz fikren değilse bile tatbikatta adalet-i izafiyeci bir anlayış sergilemekteyiz. En ufak bir sosyal zorlama da adalet-i mahzadan vazgeçiyoruz. Bunu bazen dine hizmet gerekçesiyle yapıyoruz ki İslam’ın hedefi adalet-i mahzayı gerçekleştirmektir.

Evet İslam adalet-i izafiyeyi de kabul etmektedir. Fakat tek bir şartla; adalet-i mahzanın tatbikinin gerçekten de mümkün olmadığı durumlarda. Ama çoğunlukla adalet-i mahzanın tatbikinin mümkün olduğu durumlarda bile işimize gelen adalet-i izafiyeyi tercih ediyoruz ki, bu artık izafi de olsa bir adalet değil, zulümdür.

Burada şu soru akıllara gelebilir. Madem ki hayr-ı mahz ve hüsn-ü hakiki olan adalet-i mahzadır, adalet-i izafiye ise ehven de olsa bir şerdir. Öyleyse adalet-i izafiyeye neden cevaz verilmektedir? Neden sadece hayr-ı mahz olan adalet-i mahza emredilmemektedir?

Kur’an’ın dört esasından hareketle bunu cevaplayabiliriz. Kur’an-ı Kerim’in dördüncü esası olan “adaletin” anlaşılabilmesi için “her şey zıddıyla bilinir” sırrınca, zulüm olmadan izafi adalet, izafi adalet olmadan da mahz adalet bilinemez, imtihan sırrı tecelli etmez, Ebubekirler ile Ebucehillerin farkı anlaşılamaz.

Kur’an’ın üçüncü esası olan haşir; dünyada mutlak adaletin ve Cennetin olmadığını, bu sebeple gerçek mükafatlandırmanın da olmadığını, aynı şekilde gerçek cezalandırmanın (Cehenneminde) olmadığını, keza dünyadaki mahkemelerin yetersizliğini ve bir mahkeme-i kübranın varlığını zaruri kılmaktadır.

İkinci esas nübüvvet ise bize bu hakikatleri ders vermekte; “ey insanlar gelin hüsn-ü hakiki ve hayr-ı mahz (adaleti mahz) taraftarı olalım onu gerçekleştirmeye çalışalım” demekte, insanların uymaları gereken kuralları (şeriatları) getirmektedir. Fakat peygamber de olsalar adalet-i mahzayı gerçekleştirmeye tam muvaffak olamamaktadırlar.

Zira Tevhid hakikati Cenab-ı Hakkın varlık ve birliğinde ortağı ve yardımcısının olmadığını, hükümranlığının mutlak olup kimseye ihtiyacının olmadığını, buna mukabil her şeyin (insanların, peygamberlerin) ona muhtaç ve mahkum olduklarını bize ders vermektedir. Hüsn-ü hakiki ve hayr-ı mahz (ve herşey) onun yed-i kudretindedir. O bu dünyayı bir tarla ve imtihan yeri kılmıştır, mahsulatın ve imtihan sonuçlarının (ceza ve ödüllerin) alınacağı yer olarak başka bir dünyayı vaadetmektedir. İnsanlar (ve enbiya) ne kadar arzu etseler de öbür dünyanın güzelliklerini bu dünyada bulamayacaklardır.

Milyonlarca insanı öldürtmüş, Sibiryalara sürdürtmüş, işkencehaneler ve halk hapisaneleri kurmuş, aileleri parçalamış, çocukları anne ve babalarından ayırmış Stalin ve diğerleri (Lenin, Mao, Hitler, Musollini, Nemrut, Firavun) dünyada en ağır ceza olarak idama mahkum edilebilirler. Halbuki haksız yere bir kişiyi öldürenin cezası da idamdır. İşte insanlar bu ve benzeri durumlarda, haksızlık ve zulüm zamanlarında, Rablerini, onun hakiki ve mutlak adaletini, bu adaletin tevzi ve tatbik olacağı haşir ve sonrasını (Cennet ve Cehennemi) şiddetle isteyecekler “Cennet ucuz değil, cehennem dahi lüzumsuz değil, zalimler için yaşasın cehennem!” diye haykıracaklardır.

Bir başka cevapta şu olabilir: Madem ki istirahat döşeğindeki yeknesak bir hayat, hayr-ı mahz olan vücuttan ziyade, şerr-i mahz olan ademe yakındır. Bu sebeple hastalık da güzeldir ve hayırlıdır. Aynı şekilde dünyadaki sosyal hayatımızın ve uhrevi hayatımızın vücudu ve hayatiyeti bir takım haksızlık, zulüm ve adalet-i izafiye ile kemal bulacak, adalet-i mahzanın güzelliği tezahür edecektir. Fakat hastalığın, neticeleri itibariyle güzellik ve faydalarına rağmen insana düşen sağlığını korumak, hastalıktan kaçınmak ve hastalık sebeplerini kötü bilmektir. Bunun gibi haksızlık ve zulümlerin neticeleri itibariyle güzellik ve faydalarına rağmen bizler, haksızlık ve zulümlerden uzak durmak ve zalimleri kötü bilmek durumundayız. Ve öylece biliyor ve kabul ediyoruz. Fakat Rabbimizin bunlara tanıdığı müsadenin de büyük hikmetlere mebni olduğunu unutmamalıyız. Zira, “insan zulmeder, kader adalet eder.” (Şualar, s. 253)

Yazımızı Bediüzzaman’ın şu veciz sözleriyle tamamlayalım.

“Bir işte muvaffakiyet isteyen adam, Allah’ın adetlerine karşı savfet ve muvafakatini muhafaza etsin ve fıtratın kanunlarına kesb-i muarefe etsin (uysun) ve heyet-i içtimaiye rabıtalarına (sosyal yapı ilişkilerine) münasebet peyda etsin. Aksi takdirde, fıtrat, adem-i muvafakatle cevap verecektir.

Ve keza, heyet-i içtimaiyede (sosyal olguda) umumi cereyana muhalefet etmemek lazımdır. Muhalefet edildiği takdirde, dolabın üstünden düşer, altında kalır. Binaenaleyh, o cereyanlarda, tevfik-i İlahiyenin müsaadesine mazhariyet dolayısıyla o dolabın üstünde, Muhammed-i Arabi Aleyhissalatü Vesselamın hak ile mütemessik olduğu (sımsıkı sarıldığı) sabit olur.

Evet, Hazret-i Muhammed Aleyhissalatü Vesselamın getirdiği şeriatın hakaiki, fıtratın kanunlarındaki muvazeneyi muhafaza etmiştir. İçtimaiyatın rabıtalarına (sosyolojik ilişkilere) lazım gelen münasebetleri ihlal etmemiştir. Zaman uzadıkça, aralarında ittisal (bitişme) peyda olmuştur. Bundan anlaşılır ki; İslamiyet nev-i beşer için fıtri bir dindir ve içtimaiyat, tezellülden vikaye eden (sarsıntıdan koruyan) yegane bir amildir.69

“Elhasıl: Hayr-ı kesir (büyük hayır) için şerr-i kalil (küçük şer) kabul edilir. Eğer şerr-i kalil olmamak için, hayr-ı kesiri intac eden (netice veren) bir şer terk edilse, o vakit şerr-i kesir irtikab edilmiş (işlenmiş) olur. Mesela, cihada asker sevk etmekte, elbette bazı cüz-i ve maddi ve bedeni zarar ve şer olur. Fakat o cihadda hayr-ı kesir var ki, İslam, küffarın istilasından kurtulur. Eğer o şerr-i kalil için cihad terk edilse, o vakit hayr-ı kesir gittikten sonra, şerr-i kesir gelir. O, ayn-ı zulümdür. Hem mesela, kangren olmuş ve kesilmesi lazım gelen bir parmağın kesilmesi hayırdır, iyidir. Halbuki zahiren bir şerdir. Parmak kesilmezse, el kesilir; şerr-i kesir olur.

İşte, kainattaki şerlerin, zararların, beliyyelerin (belaların) ve şeytanların ve muzırların halk ev icadları şer ve çirkin değildir. Çünkü çok netaic-i mühimme için halk olunmuşlardır. Mesela, melaikelere şeytanlar musallat olmadıkları için, terakkiyatları yoktur, makamları sabittir, tebeddül etmez. Keza hayvanatın dahi, şeytanlar musallat olmadıkları için, mertebeleri sabittir, nakıstır.

Alem-i insaniyette ise meratib-i terakkiyat ve tedenniyat, nihayetsizdir; Nemrudlardan, Firavunlardan tut da Sıddıkin ve Enbiyaya kadar, gayet uzun bir mesafe-i terakki var.”70

“Allah’ın rahmetinden fazla rahmet edilmez, Allah’ın gazabından fazla gazab edilmez. Öyle ise işi bırak o Adil-i Rahime. Fazla şefkat elemdir, fazal gazap zemime.” (Sözler, s. 663) “İhsan-ı İlahi’den fazla ihsan, ihsan değildir.” (Sözler, s. 657)

Dipnotlar

1. Bu soruya dört kadınla evlilik, kız çocuklarının mirastan, erkeğe göre yarım hisse alması ve esirlik gibi bazı hususları da ilave edebiliriz.

2. Büyük Larausse, 14. cilt, s. 7.

3. Şamil İslam Ansiklopedisi, c. 3, s. 392 vd.

4. A.g.e., s. 395.

5. Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat, TÜRDAV, s. 1050.

6. Hüseyin Hatemi, İnsan Hakları Öğretisi, İşaret Yay., İst. 1988, s. 313, 314.

7. Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat, s. 94.

8. Bu dört cevabı birinci dipnottaki sorulara da büyük ölçüde tatbik etmek mümkündür.

9. Paralel izahlarda bulunan Paul Roubier ve Alf Ross’un yaklaşımlarını da kısmen ele alacağız. Bu izahları Tarık Özbilgen’in Eleştirel Hukuk Başlangıcı Dersleri (İst. 1976); Niyazi Öktem, Hukuk Felsefesi (İst. 1986, Der Yayınları); Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine (İst. 1979, Fakülteler Matbaası) kitaplarından faydalanarak yapacağız.

10. İşbu özet ve plan yazımızın esas maksadı olan bundan sonraki kısımlarının bir hülasası ve pusulası hükmünde olup, sonraki kısımların anlaşılması ve özellikle Gurvitch ve Bediüzzaman metodolojisinin mukayesesi açısından şemalar ile birlikte dikkatlice tetkik edilip ileriki safhalar için de hatırda tutulmalıdır. Fakat bir çok detayı da olan bu teknik konunun anlatılması ve anlaşılması da sadece şema ve özet ile mümkün olamayacağından, detayların anlatımı sonunda tekrar tetkiki de önem arz etmektedir.

11. Eleştirel Hukuk Başlangıcı Dersleri, s. 13.

12. Özbilgen, “geniş paçalı pantolon giymeyenler” örneğini veriyor.

13. A.g.e., s. 17 vd.

14. Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s. 13.

15. A.g.e., s. 15.

16. A.g.e., s. 19 vd.

17. İslam alimlerinin eskiden beri bu üçlü tasnifi yaptıkları bendenize, İslam Hukukçusu Prof. Dr. Hayrettin Karaman tarafından ifade edilmiştir.

18. Fıkıhta Şer’an; Akl-ı selim sahiplerince müstahsen olup, münker olmayan şey demektir. Keza; ihsan, ma’ruf, cud, seha, bezl ve ata olunan, atiyye, tanımak, bilmek, ikrar etmek, arka arkaya tetebbu ve tevali etmek, Allah (cc) tarafından ululemre, sultana tevdi olunan hüküm, müstahsen yani Hz. Peygamberin (a.s.m.) iyi gördüğü şeyler gibi manalara da gelir.

19. Bu kelimelerin manaları Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügatten alınmıştır.

20. Böyle bir şemada örf bir hukuk unsuru olduğu gibi, aynı zamanda da İslam Hukukunun kaynaklarından biridir. Kur’an ve Sünnete aykırı düşmeyen bir örfi kural insanları bağlayıcıdır.

21. Bildiğimiz kadarıyla Üstad müstakil bir risale halinde bu meseleleri yazma fırsatı bulamamıştır. Eğer bu gerçekleşse idi, değme hukuk filozoflarını imrendirecek bir eser ortaya çıkacaktı. Bunu nereden mi biliyoruz? Mücmelen ifade ettiği kısımlarda bile Gurvitch’lerin Roubierler’in ciltlerle anlattıklarını çözümlüyor da ondan.

22. Bediüzzaman Said Nursi, Münazarat, Yeni Asya Neşr., İst. 1996, s. 121 vd.

23. Beşeri yaşama devirlerine (vahşet ve bedeviyet, esirlik, memlukiyet, ecir ve malikiyet ve serbestiyet) göre tebeddül.

24. Burada hem Kütüb-ü salife ile ilgili nesh hem de Kur’an’ın kendi içindeki neshin kastedildiği muhtemeldir.

25. Bediüzzaman Said Nursi, İşaratü’l-İ’caz, Yeni Asya Neşr., İst. 1997, s. 52, 53.

26. A.g.e., s. 32.

27. Bediüzzaman Said Nursi, Hutbe-i Şamiye, Yeni Asya Neşr., İst. 1995, s. 123.

28. Bir kural yaptırımla donatıldığı için hukuk kuralı olmamakta ve fakat hukuk kuralı olduğu için maddi yaptırımla donatılmaktadır.

29. Bediüzzaman Said Nursi, Sözler, Yeni Asya Neşr., Germany 1994, s. 647.

30. Safa Mürsel, Bediüzzaman Said Nursi ve Devlet Felsefesi, Yeni Asya Yay., İst. 1995, s. 402.

31. Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s. 13.

32. Bediüzzaman Said Nursi, Mektubat, Yeni Asya Neş., İst. 1997, s. 56 vd.

33. Hadis Ansiklopedisi (Kütüb-ü Sitte) 5. Cilt, s. 379.

34. Mektubat, s. 253 vd.

35. Hutbe-i Şamiye, Yeni Asya Neşr, İst. 1993, s. 153 vd.

36. Aşağıdaki mealler ve parantez içindeki açıklamalar Diyanet İşleri Başkanlığı’nın hazırlattığı, “Kur’an-ı Kerim ve Türkçe Açılamalı Meali”nden alınmıştır. Hazırlayanlar: Prof. Dr. Ali Özek, Prof. Dr. Hayreddin Karaman, Prof. Dr. Ali Turgut, Prof. Dr. Mustafa Çağrıcı, Prof. Dr. İbrahim Kafi Dönmez, Prof. Dr. Sadrettin Gümüş.

37. Vurgular asıl metinde yer almaktadır.

38. Bkz. Metin Karabaşoğlu, Camide Dans Var, Karakalem, İst. 1998 içinde “İçimde Bir Yahudi Var.”

39. Akitlere riayet emri kamu hukukundan çok özel hukuku (medeni hukuku) ilgilendirdiği gibi, bu ayette sosyallik ile ilgili bir başka yön de görülmemektedir. Özel hukuk ve akitler ise kamusal menfaat ve yönelişlerin en aza indiği, adalet-i izafiyenin en az gerektiği hukuk sahasıdır.

40. Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Büyük Lügat.

41. Ömer Nasuhi Bilmen, Istılahat-ı Fıkhiye Kamusu.

42. Devlet Felsefesi, s. 370.

43. Bediüzzaman Said Nursi, Divan-ı Harb-i Örfi, Yeni Asya Neş., İst. 1993, s. 28; Bediüzzaman Said Nursi, Tarihçe-i Hayat, Yeni Asya Neş., Germany 1994, s. 62

44. Bediüzzaman Said Nursi, İşaratü’l İcaz, Yeni Asya Neş., İst. 1994, s. 166.

45. Istılahat-ı Fıkhiye Kamusu, c. 1, s. 13.

46. Hutbe-i Şamiye, s. 137, 138.

47. A.g.e., s. 135.

48. Mehmet Göktaş, Devletsiz İslam, İstişare Yay., Kayseri 1997.

49. Burada Şeriat-ı fıtriye elbette ki sosyal realiteyi (sosyal olguyu) de içine alan daha geniş bir kavramdır. Zira fıtri şeriat bütün kainatta hükümfermadır. Fakat hukuk bütün fıtri şeriat hükümlerini dikkate almak zorunda olmakla birlikte daha ziyade sosyal hayatı düzenlediğinden, fıtri şeriatın içtima i zemindeki şeriat olduğunu düşünmeliyiz

50. Bu konuda bkz. Köprü, Kış/2000, s. 59.

51. Ahmet Akgündüz, Osmalı’da Harem, OSAV Yay., İst. 1995, s. 139 vd.

52. Köprü, Kış/2000, s. 49 vd.

53. Kölelik hukuken Amerika’da 1865’de, İngiltere’de 1807’de, Fransa’da 1848 de ilga edilmiş, fakat fiilen daha uzun süre devam etmiştir. Gerçek manada ilga, 1948 İnsan Hakları Beyannamesi ile olmuşsa da siyahlarla ilgili çifte standart günümüze kadar ulaşmıştır.

54. Bekir Topaloğlu, İslam’da Kadın, Yağmur Yay., İst. 1980, s. 100.

55. Sözler, s. 373.

56. İslam’da Kadın, s. 101 vd.

57. Vehbi Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, 9. Cilt, s. 136.

58. Münazarat, s. 122.

59. İslam Fıkhı Ansiklopedisi, 9. Cilt, s. 283.

60. Her ne kadar Elmalılı Tefsirinde (c. 2, s. 89, 245) ve Diyanet İşleri Başkanlığının hazırlattığı mealin açıklamasında da içkinin güzel rızka mukabil zikredilmiş olmasından bahisle, içkinin burada da haram kılınmamakla beraber kötülendiği yorumu yapılıyorsa da bunun üç noktadan isabetli olmadığını, (haddimizi aşarak) düşünüyoruz. 1-Bu dört safhanın tedricen içki aleyhine sertleştiği genel kabul görmüştür. Halbuki ikinci ayet “içki ile birlikte kumarın da bazı faydalarından” bahsediyor. Şu halde en yumuşak beyanı ifade eden birinci ayette (ikinci ayetin beyanı böyle iken) içkinin kötülenmesi zorlama bir yorum olabilir. 2-Bu yorum; içkinin dördüncü ayet ile kesinlikle yasaklandığını baştan beri (çocukluğundan beri duyan) bir (güzel) zihniyetin dördüncü safhadaki yasak ve kötülemeyi ilk safhaya da sirayet ettirmesi de olabilir. 3-Usul (İman) Füru (amel) tasnifinde; amelin tatbikinde tereddüt uyandırmamak gayesiyle her zaman temel esas olan Usulün (İmanın) en azından o zamanki müşrik Araplar için daha önemli olacağını göz ardı etmekten da kaynaklanabilir. 4-Unutulmamalıdır ki, dördüncü ayet gelene kadar bazı Sahabeler içkiye devam etmişlerdir.

61. Şamil İslam Ansiklopedisi, c. 3, s. 89.

62. A.g.e., c. 3, s. 89.

63. A.g.e., c. 3, s. 89.

64. A.g.e., c. 3, s. 88 vd.

65. Bu konuda A.g.e., c. 3, s. 88 ve devamından başka detaylı bilgi için bkz., Musa K. Yılmaz, Kur’an’da Nesih ve Mensuh Var mıdır?, Yeni Asya Neş., İst. 1998.

66. Bkz. Hukuk Felsefesi, s. 41.

67. Bkz. Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, s. 70-83.

68. Bkz. Abdulkadir Udeh, İslam Ceza Hukuku ve Beşeri Hukuk, İst. 1978, c. 3, s. 211 vd.

69. İşaratü’l İ’caz, s. 165.

70. Mektubat, s. 47.

Yukarı