. Ziyaretçi


Okunma Sayısı: 9970

Bu Sayıdaki Diğer Yazılar

Metni Yazdır

KÖPRÜ Dergisini web üzerinden www.kitapyurdu.com adresinden satın alabilirsiniz.

Kampanyamızdan yararlanarak dergimizin eski sayılarına uygun fiyata sahip olabilirsiniz tıklayın.


 KÖPRÜ / Kış 95 
 Risale-i Nur’a Doğru
 KÖPRÜ / Güz 2009 
 İttihad-ı İslam


Copyright © 2006
KÖPRÜ Dergisi
Her Hakkı Saklıdır

Modernleşme Serüveni
Kış 98   [ 61. Sayı ]


Osmanlı’da Hukuk Modernleşmesi

Taha Akyol

Osmanlı’da mecelle reformu

Osmanlı, medeni hukuk alanına giren konuların büyük bir bölümünü Mecelle adıyla bir kanun halinde düzenleme ihtiyacını neden hissetmiştir? Bu sorunun iki cevabı var: Biri klasik İslam hukukundaki “fetva” (doktrin) ve “kaza” (yargılama) sisteminin artık yetersiz kalması, çağın ihtiyaçlarına cevap verememesi... Nitekim Mecelle, İslam dünyasında, belli fasıllar ve maddeler halinde düzenlenmiş ilk kanun derlemesi, yani kodifıkasyondur, “müdevvenat”tır.

İkinci sebep şudur: Kanunların şahsîliği ilkesine, yani şahısların inançlarına dayanan “çok-hukuklu” sistem yerine, mülkîlik (ülke) prensibine dayanan ve böylece din farkı gözetmeden “ülke”deki herkes için geçerli olacak kanun derlemelerine (kodifıkasyon) ihtiyaç duyulmuştur. Nitekim Mecelle, din ayırımı gözetmeden bütün Osmanlı vatandaşları için geçerli bir kanundur.

Klasik fıkıhta bir içtihat başka bir içtihadı ortadan kaldırmazdı. Bu durum her ne kadar doktrinde zenginlik meydana getiriyorsa da, bugün bildiğimiz anlamda “kanun” olmadığı o devirlerde, bir kadı (Şer’iye mahkemesi yargıcı) bir içtihada, başka bir kadı başka bir içtihada göre karar veriyor, aynı konuda çelişkili hükümler ortaya çıkıyordu.

Ayrıca, elde hazır kanun metinleri olmadığı için, kadıların yüzlerce, binlerce eski içtihat, fetva ve emsalden hüküm çıkarmaları çok zordu. Klasik fıkıh sisteminin nasıl tıkandığını, Mecelle’yi hazırlamak için oluşturulan Mecelle Cemiyeti’nin mazbatasında da okuyoruz. Sadeleştirerek buraya alıyorum:

“Fıkıh ilminin dünya işlerine ilişkin yönleri üç kısma bölünmüştür: Münakehat (evlenme), muamelat (akdi işlemler) ve ukubat (ceza). Medeni milletlerin temel kanunları da bu üç kısma ayrılmıştır ve muamelat kısmı medeni kanun diye adlandırılır. Medeni kanuna karşılık, Devlet-i Aliyye’de eskiden beri pek çok kanun ve nizamlar yapılmıştır...”

Ancak yeni ihtiyaçlar ve hayatın teferruatlı sorunları karşısında bu eski düzenlemeler yetmediği gibi, yargıçlar da işin içinden çıkamamaktadır:

“Fıkıh ilmine muttali olmadıklarından hakim (yargıç) efendiler kanunların ve nizamların dışında olarak yargılamayı istedikleri kalıba döküyorlar...”

Binlerce fetva ve emsalden oluşan, bir konuda çeşitli içtihatları içeren fıkıh ilmine vakıf olmak ise çok zordur. Çünkü “fıkıh, bir bahr-i bipâyân”dır, uçsuz bucaksız bir denizdir:

“Fıkıh uçsuz bucaksız bir deniz olup bundan hukuki meseleler için gereken kuralları çıkarmak ve mahkemedeki davaları çözebilmek hayliden hayliye maharet ve melekeye bağlıdır. Bilhassa Hanefi mezhebi üzerine fetva kitap-larında pek çok müçtehitler gelip (dokt-rin alanında) yoğun ihtilaflar meydana gelmiş... İşte bunca farklı görüşler içinde, gereken görüşü ayırd edip hadi-selere tatbikte büyük zorluk vardır. Kaldı ki, asırların değişmesi ile örf ve âdete dayanan fıkıh meseleleri bile değişir... Fıkhi meseleleri kavramak ve dibine ulaşmak güçtür.”1

Halbuki, Osmanlı ülkesinin acil kanuni düzenlemelere ihtiyacı vardır.

Osmanlı bu “uçsuz bucaksız deniz”in içinden çıkamadığı için, bir taraftan Batı’dan esinlenen kanunlar çıkarmış, öbür taraftan Batı sitilinde bir kanun (kodifıkasyon) olan Mecelle’yi yürürlüğe koymuştur.

Mecelle, sadece fetvalar sisteminin içinden çıkılmaz hale gelmiş olmasından değil, Batının kapitülasyon niteliğindeki baskılarından kurtulmak, yani ülkenin bağımsızlığı bakımından da zorunlu idi. Şer’iye mahkemelerini reddederek, Kapitülasyon ve Kilise mahkemelerine giden yerli ve yabancı gayrimüslimlere karşı devletin egemenliğini sağlaması, ancak din farkı gözetmeyen mülki kanunlarla ve mahkemelerle mümkün olurdu.

“Frenkler dahi ‘kanununuz ne ise meydana koyunuz, biz de görelim ve tebaamıza bildirelim’ derler idi.” Cevdet Paşa’nın bu sözleri, durumu çok veciz bir şekilde özetlemiştir.

“Devlet-i muntazama”

Mecelle’yi anlamak için, onu hazırlayan üç faktörü dikkate almak lazım:

1- Fıkıh sisteminin hem içerik bakımından hem fetva ve kaza (yargılama) usulü bakımından yetersizliği ve bundan doğan kanun ihtiyacı,

2- Fransa’nın Fransız Medeni Kanunu’nu Osmanlı’ya kabul ettirmek için uyguladığı ağır baskılara karşı milli bir medeni kanun yaratma ihtiyacı,

3- Cevdet Paşa gibi dahi bir hukukçunun ve devlet adamının varlığı.

Ve Cevdet Paşa, Mecelle’yi gerçekleştirmek için hem eski sistemin savunucusu olan tutucularla, hem Fransa ile çarpışmak zorunda kalmıştır.

Fıkıh sisteminin o zaman bile yetersiz kaldığını anlamak, günümüzdeki ideolojik ve siyasi tartışmalar bakımından önemlidir. “Çok-hukuklu sistem”in yabancı müdahalelere yol açtığını anlamak da günümüzdeki bu tartışmalar bakımından önemlidir.

Mecelle’nin temelinde “Metn-i Metin” vardır. “Sağlam metin” anlamına gelmektedir. Dağınık, karışık fetvalar yığınını, konulara göre tasnif edip, bugünkü kanun anlayışımıza benzeyen bir “sağlam metin” yani bir kitap oluşturmak... Bunlar mahkemelere dağıtılacak, böylece yargıçların elinde bir hukuk kaynağı bulunacaktır; karmakarışık, çoğu elde mevcut olmayan fetvalar yığınıyla uğraşmak zorunda kalmayacaklardır. Bu çaba, aynı zamanda, hukuk birliğini sağlama yönünde bir gayrettir.

Amaç, Cevdet Paşa’nın deyimiyle, bir “devlet-i muntazama” haline gelmektir. Çok-hukuk kargaşasıyla ve fetva sisteminin dağınıklığıyla bu mümkün değildi.

1856 Paris Kongresi’nden sonra buna daha bir ihtiyaç hissedilmiş ve Rüşdi Molla Efendi’nin başkanlığında ve içinde “faziletlu Ahmed Cevdet Efendi”nin de bulunduğu bir ulema heyetine “Metn-i Metin”i yazma görevi verilmiştir.

Ulemadan “faziletlu Ahmed Cevdet Efendi”nin Adliye Bakanı “devletlu Ahmet Cevdet Paşa” olması Osmanlı’daki büyük hukuk reformunun bütün hikayesinin özetidir.

“Metn-i Metin” çalışması bir sonuca vardırılamadı, heyet dağıldı.

Bu sırada Fransız Büyükelçisi Bouree, “Kod Sivil veya Kod Napoleon” adıyla bilinen Fransız Medeni Kanunu’nu Osmanlı’ya kabul ettirmek için ağır siyasi baskılar uygulamaktadır. Yarı bağımsız Mısır’da Kavalalı Mehmet Âlî Paşa, Kod Sivil’i kabul etmiştir bile. Avrupa dengelerinde Osmanlı’ya destek arayan ve bu desteğin Fransa olduğuna inanan Âlî Paşa da Kod Sivil yanlısıdır.

Âlî Paşa, 1868’de Girit’ten Sultan Aziz’e gönderdiği layihada, Osman-lı’nın bütünlüğünü sağlamlaştırmak amacıyla Kod Sivil’in kabulünü tavsiye etmiştir. Layihada Âlî Paşa, Hıristiyan-ların Müslüman mekteplerine gitmeyip Yunanistan’daki okullara gitmesinin doğurduğu tehlikelere dikkat çekip “İslam ve Hıristiyan çocuklarının bir araya karıştırılarak bu büyük tehlikenin önlenmesi”ni tavsiye ettikten sonra diyor ki:

“Bir de başlıca şikayet bizim mahkemelerden olduğundan, o konuda da bir yol aranmalıdır. Mısır’da yapılmakta olduğu gibi bizde de ‘Kod Sivil’ dedikleri Medeni Kanun tercüme etti-rilip, ayrı dinden olanların dava ve mahkemelerinde uygulanmasına bakılmak gerekli görülür. Bunun, şer’i hükümlere dokunmayarak öteki mahkeme nizamı (Nizamiye mahke-meleri) gibi düzenlenmesi kabil olur sanılır.”2

Anlaşılan Âlî Paşa, aile hukukuyla ilgili alanları Müslümanların ve gayrimüslimlerin dini makamlarına bırakarak, öteki alanlarda Kod Sivil’in uygulanmasını istiyor. Önemlidir ki, Mecelle Komisyonu da aile hukuku ile miras ve vakıf konularını Mecelle dışında tutmaya karar vermişti. Âlî Paşa, Kod Sivil’in Mısır’da uygulanan Arapça nüshasından Türkçe’ye çev-rilmesi için Said Paşa’ya emir vermiştir bile.

Tanzimat yazarı Engalhard’ın belirttiği gibi, bu dönemde Osmanlı’nın iç işlerine müdahalede Fransa öteki Avrupa devletlerinden daha ileriye gitmektedir. Rusya’ya karşı Kırım Sava-şı’ndaki yardımlarına karşılık, Fransa, Babıali’yi devamlı denetim altında tutmak istiyordu. Öteki Avrupa devletleri de buna karşı çıkmıyordu.3

Hatta Kod Sivil’in alınması için bir Komisyon bile kurulmuştur. Osmanlı’-daki kanunlaştırma hareketlerinde Fransız etkisini belirtmek bakımından, İstanbul’daki Fransız Maslahatgüzarı M. Outrey’in, Temmuz 1967’de Paris’e çektiği telgraf ilginçtir:

“Büyükelçi Mösyö Bouree’nin Paris’e gitmesinden evvel bana tavsiye etmiş olduğu veçhile, Ticaret Kanu-nu’nun yeniden kaleme alınması hususuna çalışılması için Veziriazam (Âlî Paşa) nezdinde ısrar ettim... Âlî Paşa tarafından Türkiye’nin ihtiyaçlarına uymak, yani Ahkâm-ı şer’iye denilen İslam hukuku ile mümkün mertebe telif edilmek suretiyle Kod Napoleon’un (Fransız Medeni Kanunu) derhal uygulanabilir nitelikteki maddelerinin istinsah edilmesine bir komisyon memur edilmiştir.”4

Cevdet Paşa’nın başarısı

Mesele, Osmanlı’daki kanunlaştırma çalışmaları için kurulmuş olan Divan-ı Ahkâm-ı Adliye adlı kurulda büyük tartışmalara sebep olmuştur. Neticede Cevdet Paşa, yabancı baskısıyla yabancı bir kanunu tercüme edip almak yerine, Osmanlı medeni kanunu olmak üzere “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye”nin hazırlanması fikrini kabul ettirmiştir. Mecelle’nin tam adı budur ve “Adli Hükümler Derlemesi” anlamına gelmektedir. Şer’i hükümler derlemesi değil!

Niyazi Berkes de Tanzimat Devri’nde “adalet, adli, adliye” gibi kavramların sadece geleneksel anlamda değil, aynı zamanda hukukun çağdaşlaştırılması anlamında kullanıldığına dikkat çeker.5

Mecelle için Cevdet Paşa’nın Fransa’ya ve Medrese’ye karşı verdiği mücadeleyi kendisinden dinleyelim. Paşa önce Osmanlı’daki bütün mahkemelerde uygulanan kanunlar, yani hukuk birliği gerektiğine dikkat çekmekte ve medeni hukukun, bütün hukuk düzeninin temeli olduğunu söylemektedir. Paşa, Osmanlı devletinin “Şer’-i şerif üzere müesses” olduğunu vurguladıktan sonra şöyle devam edi-yor:

“Sırf alafranga fikirlere tâbi olan mütefernicin (frenk-sempatizanları) ise ‘Kod Napoleon’un tercümesiyle, aynen Osmanlı mahkemelerinde yürürlüğe konulup uygulanması fikrinde idiler. Bakanların fikirleri bu konuda ikiye bölünmüştü. Evvelki fikirde olanlar, ilm-i fıkhın muamelat kısmından icabat-ı zamaniyeye (çağın icaplarına) uygun olan şer’i konuları toplayarak, ehl- i İslama göre ahkâm-ı şer’iye (Şeriat hükümleri) olup, gayrimüslim tebaaya göre de kanun itibar olunmak üzere bir kitap yazılmak fikrinde idiler.”6

Burada bilhassa önemli olan şudur: Mecelle, Müslüman için fıkıh kökenli bir düzenleme, gayrimüslim Osmanlı vatandaşları için bir ‘kanun’dur; hukuk birliği amaçlanmaktadır.

Cevdet Paşa ile Şirvanizade Rüşdi Paşa, bu fikirde, yani Mecelle taraftarıdır. Fransız Büyükelçisi Bouree ile Ticaret Nazırı Kabuli Paşa ise “Fransız kanunnamesi”nin yani Kod Sivil’in alınmasını istemektedir.

Dikkat çekici olan, ulemanın da Mecelle’ye karşı olmasıdır. Bilhassa Şeyhülislam Kezubi Hasan Efendi, Cevdet Paşa’ya şiddetle muhaliftir. Fransız Medeni Kanunu’nu isteyen Kabuli Paşa, Şeyhülislam’la ittifak yapmaktadır:

“Alelhusus Fransız politikasına hadim olanlar, Mecelle’nin yazılmasına başlandığından dolayı kullarına (Cevdet Paşa’ya) husumet üzere idiler. Hele Kabuli Paşa’nın iğfalatı olan Seyhülislam Kezubi Hasan Efendi ve onunla beraber ulema-kılıklılardan nice cühela (cahiller) dahi böyle bir fıkıh kitabının daire-i ilmiyede (Şeyhül-islamlıkta) yapılmayıp da daire-i adliyede (Adalet Bakanlığında) yapılmasından dolayı aleyhime kıyam etmişler idi...”7

Tanzimat’ın önde gelen ricalinden Sadrazam Âlî Paşa, Kod Sivil taraftarı olduğu halde, Cevdet Paşa’yı savunmuştur. Bu son derece ilginçtir ve Âlî Paşa’nın “efkâr-ı frenge tebaiyyet”den değil, ülke bütünlüğünü güçlendirme ve kapitülasyonlarla mücadele gibi amaçlarla Kod Sivil’i savunduğunun bir göstergesidir.

Âlî Paşa’nın Osmanlı devletini kurtarmak için çırpındığı, bir yandan reform yapmak isterken öbür yandan Avrupa’nın baskılarına göğüs germeye çalıştığı muhakkaktır. Şu sözler, Âlî Paşa’nındır:

“Zaman kazanmak zorundayız... İngiltere’den daha liberal olmamız isteniyor. Bunları kabul etmek, Türkiye’yi parçalamak demektir. Tereddüt gösterince, suiniyet sahibi-siniz, diyorlar; intihar etmek istemi-yoruz, hepsi o kadar.”

Nevzat Kösoğlu’nun Âlî Paşa ve Tanzimat devlet adamları hakkında, onların güç ve zaaflarını, direniş ve çaresizliklerini, hata ve isabetlerini anlatan analizi çok güzeldir.8

Âlî Paşa’nın Fransa’dan medeni kanun alınmasını istemesini ve aynı zamanda Cevdet Paşa’yı himaye etmesini ve himaye ettiği halde bazan İstanbul’dan uzaklaştırmasını devrin ağır şartlarındaki gelgitler gibi görmek gerekir.

Fransız gücü ve etkisi öylesine önemlidir ki, Cevdet Paşa zaman zaman şuraya buraya tayin edilerek İstanbul’dan uzaklaştırılmış, Mecelle yazımı sektelere uğramıştır.

“Mecelle komisyonu üyelerinden Karinabadi Ömer Hilmi Efendi der idi ki: Mecelle’yi vücuda getirmek için Cevdet Paşa çok emek sarfetti ve çok düşkünlüklere maruz oldu. Cevdet Paşa’nın kâh Halep ve kâh Yanya valilikleriyle taşraya memuriyeti, hep Mecelle’yi vücuda getirmesine mani olmak için ittihaz edilmiş tedbirlerdi.”9

Neticede, Cevdet Paşa gibi dahi bir hukukçu ve devlet adamının yılmayan gayretleriyle, Mecelle Komisyonu 1869 ile 1878 tarihleri arasında çalışarak İslam’ın ve Türkiye’nin ilk medeni kanunu olan Mecelle’yi hazırlayıp yürürlüğe koymuş ve 1926’da, İsviçre’den alınan Türk Medeni Kanunu’na kadar yürürlükte kalmıştır.

Mecelle ve hukuk birliği

Cevdet Paşa, yaptığı işin büyüklüğünün bilincindedir. Mecelle’yi, İmparator Justinianus’un kodifıkasyonu (tedvin, derginleştirme, kanunlar derlemesi) ile mukayese eder, farkları da belirtir:

“Avrupa kıtasında en iptida tedvin olunan kanunname, ‘Roma Kanunna-mesi’dir ki, şehr-i Kostantiniye’de bir cemiyet-i ilmiyye marifetiyle tertip ve tedvin olunmuş idi. Avrupa kanunlarının esasıdır ve her tarafta meşhur ve muteberdir.”

Cevdet Paşa, Bizans İmparatoru Justinianus’un M. S. 529’da Roma hukukunu kodeks (mecelle, derginleme) haline getirmesini, “Codex Justinia-nus”un oluşturulmasını kastediyor.

İmparator Justinianus, ilk defa olarak, Roma hukuku bilginlerinin çok sayıda ve birbirine çoğu zaman muhalif hüküm ve kanaatlerini de “Digest” olarak muntazam bir sistem içinde toplamıştı.10

Kanunlaştırma hareketleri tarihinde, Mecelle de İslam hukuk bilginlerinin hüküm ve kanaatlerini “ihtiyacat-ı asra göre”, bir kanun halinde toplamıştır. Mecelle’nin bunu yaparken tek mezhebe dayanmış olmasının meydana getirdiği sakıncaları aşağıda göreceğiz.

Cevdet Paşa Mecelle’yi “Roma Kanunnamesi” dediği Codex Justinia-nus’la mukayese ederken, önemli bir farka da dikkat çeker:

“Fakat Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’ye benzemez. Aralarında çok fark vardır. Çünkü o (Codex Justinia-nus) beş altı hukukçunun marifetiyle yapılmıştır. Bu (Mecelle) ise beş altı İslam hukukçusu zatın marifetiyle ilahi bir yasa olan Seriat-i garra’dan alınmış ve derlenmiştir...”

Paşa, Mecelle’yi ve Justinianus Codex’ini inceleyip mukayese eden Avrupalı bir hukukçunun şunları söylediğini yazıyor:

“Alemde cemiyet-i ilmiyye vasıtasıyla re’sen iki defa kanun yapıldı. İkisi de Kostantiniye’de vuku buldu. İkincisi (Mecelle), tertip ve intizamı ve meselelerin iyi bir şekilde düzenlenmesi ve irtibatlandırılması bakımından evvelkine göre çok daha tercih edilir ve üstün niteliktedir. Aralarındaki fark dahi insanın o asırdan bu asra kadar alem-i medeniyette kaç adım atmış olduğuna güzel bir mikyasdır.”11

Gerçekten, Mecelle’nin “kanun” olarak başarısı, çağına vakıf reformist bir muhafazakâr olan Cevdet Paşa’nın dehasından ve birikiminden gelmektedir.

Burada bilhassa önemli olan, Batı’dan bir medeni kanun alınmasına karşı çıkarak Osmanlı medeni kanunu olarak Mecelle’yi meydana getiren muhafazakâr Cevdet Paşa’nın aynı zamanda Batı’ya açık bir reformist olmasıdır.

Mecelle’yi hazırlarken de Nizamiye mahkemelerini kurarken de, “ihtiyacat-ı asr”, Cevdet Paşa’nın rehberi olmuştur.12

Prof. Yusuf Halaçoğlu ile M. Akif Aydın, Diyanet İslam Ansiklopedisi’ne yazdıkları “Cevdet Paşa” maddesinde önemli bir olguya dikkat çekiyorlar:

“Yirmi dört yaşında Mustafa Reşit Paşa’nın yakın çevresine dahil olması ve bu çevrede Batılılaşma yanlılarının fikirlerinden istifade etmesi, İslam-Osmanlı ve Batı kültürlerinin faydalı bir sentezini yapabilmesine uygun bir zemin hazırlamıştır.”13

Reşit Paşa Londra Büyükelçiliği’-nden dönüp Sadrazam olduğunda, düşündüğü düzenlemelerin (Tanzima-tın) şer’i yönünü danışmak üzere, Şeyhülislamlıktan “münevver’ül efkâr” yani aydın fikirli bir din adamı istemiş ve yirmi dört yaşındaki Cevdet Efendi gönderilmiştir. Âlî ve Fuat Paşaları eleştiren Cevdet, daima Mustafa Reşit Paşa’yı savunmuştur.

Cevdet, medreselilerden gizleyerek Fransızca çalışmış ve eser okuyacak kadar öğrenmiştir.

Cevdet Paşa’nın ulema sınıfında kalmayıp, Reşit Paşa’nın yanında başlayarak devlet işleriyle uğraşmış olması, bilhassa önemlidir: Dünyaya kapalı bir medreseli değildir; elini taşın altına koymadan ideolojik hayaller peşinde ahkâm kesen “Jön Türkler”den de değildir.

Cevdet Paşa, İslami ilimlerle beraber, “ahvâl-i politikiyye”, mahke-meler, vergi, maliye, eğitim, arazi, coğrafya, vilayet idaresi gibi pek çok alanda nizamnameler hazırlayacak derecede uzmanlık bilgisine sahiptir.

Bugünkü “çok-hukuk” savunucusu Radikal İslamcıların hem hayatın deneylerine kapalı, hem ideolojik ha-yallerden ibaret teorik kurgulara meftun olmaları ilginçtir.

Cevdet Paşa hem Doğu ve Batı bilgisine sahiptir, hem devlet hayatında somut sorunlar karşısında “deneyselci düşünce” melekesi kazanmış bir dahidir. Bernard Lewis, Cevdet Paşa için “dahi hukuk adamı” diyor, Mecelle’nin “Türk hukukunun büyük harikalarından biri olduğunu” vurguluyor.14

Engelhard, Mecelle’nin “her suretle methedilmeye layık olduğunu” yazar.15

İbnülemin Kemal, “Cevdet Paşa’nın fazilet-i ilmiyesi tariften müstağnidir” demekle gerçeği dile getirmiştir.16

Niyazi Berkes’e göre:

“Cevdet Paşa, Tanzimat döneminin belki en büyük devlet adamı olduğu kadar o rejimin ikiliğinin de (Doğu-Batı) gerçek sembolüdür. İslam bilimlerini ve bu arada fıkhı bir teknisyen olarak değil, onu kavramış, özünü ve kapsamını bilen, çağdaşlaşma tarihinin yürüyüşünü de anlamış açık düşünüşlü bu adam, bizim bugünkü açımıza göre şeriatçılara kıyasla ilerici, sınırsız Batılılaşma, daha doğrusu Fransızlaşma yanlılarına kıyasla gelenekçi olarak gözükür. Yazdığı tarihin bir çok yerinde göstermeye çalıştığı gibi Cevdet Paşa, bu iki tutumun ikisinin de aşırılık ve mutaassıplık, dogmatiklik olduğuna inanıyordu. Bundan ötürü, ne şeriat alanının ulema ve kadılar elinde başıboş gidişine, ne de Fransız elçisinin baskıları altında alafrangacıların Fransız Medeni Kanunu’nun olduğu gibi çevrilerek kabul edilmesine razı oluyordu.”

Berkes, Cevdet Paşa’nın görüşleriyle ünlü Alman hukukçusu Savigny’nin görüşleri arasındaki ben-zerliğe dikkat çeker. Almanya’da bir medeni kanun yapılması gündeme geldiğinde, Savigny Kod Napoleon’un alınmasına karşı çıkmıştır. Savigny’ye göre, hukuk halk inançlarından doğar, halk adetleriyle yeşerir, adalet uygulamalarıyla sağlamlaşır. O halde, hukuk dışarıdan alınmamalı, “milletin ruhu”-nun ifadesi olarak hazırlanmalıdır.17

Cevdet Paşa, bir “tutucu” değil, bir muhafazakârdır; Burke gibi modern zamanlardaki muhafazakârlık felsefesinin bizdeki en yetenekli bir temsilcisidir; Yahya Kemal’in deyimi olan “devamlılık içinde değişme” görüşünün mükemmel bir örneğidir.

Cevdet Paşa, “geleneğin” durarak değil, gelişerek, değişerek devamını savunmuştur. Klasik bilgimizi ve irfanımızı korurken, Batı’dan sadece pozitif bilimlerin ve teknolojinin alınmasını yeterli görmemiş, Batı hukukundan, insani bilimlerinden ve değerlerinden de yararlanmak gerektiğini göstermiştir. Böyle olmasaydı, sırf fetvaları derlemekle Mecelle meydana getirilemezdi.

Nitekim, Mecelle’nin dördüncü kitabı yayınlandıktan sonra, entrika ile Cevdet Paşa görevinden uzaklaştırılmış ve Mecelle’yi tamamlama işi Şeyhülislamlığa verildiğinde, tam bir fıyasko ile karşılaşılmıştır. “Hep ulûm-ı âliye ile ömür geçirmiş Hoca Efendilerin” yazdığı “Kitab ül vedia” öylesine kötüdür ki, derhal toplattırılır, Cevdet Paşa tekrar göreve çağrılır ve Mecelle’nin “Kitab ül emanat” bölümü böyle tamamlanır.18

Mecelle ve hukuk birliği

Mecelle’nin hukuk tarihimizdeki en önemli işlevi, dini inançlara göre farklılaşmadan, laik bir kanun şeklinde, her dinden ve her mezhepten bütün vatandaşlara uygulanmasıdır. Bundan başka Mecelle, eski cemaat mahkemeleri ve kadılık teşkilatı yerine, Türkiye’de Adalet Bakanlığı’na bağlı modern mahkeme ve adalet arama fikrinin güçlenmesini sağlamıştır.

Mecelle, İslam hukuk tarihinde “kanunların şahsiliği” ilkesinden “kanunların mülkiliği” ilkesine geçişin en önemli adımlarından biridir.

Çok ilginç ve önemli bir olgudur: Yerli Hıristiyanlar ve yabancılar Şer’iye mahkemelerinde yargılanmayı reddedip Kilise mahkemelerinde ve kapitüler Konsolosluk mahkemelerinde “kendi” hukuklarına göre yargılanmada ısrar ettikleri halde, Mecelle’ye karşı böyle din ayırımına dayalı bir itiraz görülmemiştir.

Mecelle, bizde vatandaşlık kavramına uygun ilk kodifıkasyondur. Klasik İslam hukukuna egemen olan “kanunların şahsiliği” ilkesinden uzaklaşıp kanunların mülkiliği ilkesini getiren büyük bir reformdur Mecelle. Bu bakımdan hukuk birliği ve egemenliği yolunda atılmış çok büyük bir adımdır.

İslam hukuku alimi Hayreddin Karaman, bir görüşmemizde şunları söyledi:

“Mecelle hakikaten mülkilik prensibine dayanır. İslam’a göre şahsın hukuku olan alanları, mesela aile hukukunu dışarıda bırakması bundandır. Mecelle, mülki bir kanun olduğu için, ülkede zuhur edecek bütün ihtilaflarda uygulanır; Müslim veya gayrimüslim; yerli veya yabancı fark etmez. Osmanlı devam etseydi, belki de, katı mülkilik ve katı şahsilik dışında, çok güzel bir sentez oluşabilirdi.”

Mecelle, her dinden vatandaşlar arasında ortak bir hukuk kaynağı olduğu gibi, Müslümanlar arasındaki yargı karışıklığını da gidermiştir.

İslam hukukunda ve dolayısıyla Osmanlı’da geçerli olan “içtihat, içtihadı nakzetmez” kuralı bir yandan hukuka zenginlik kazandırırken, öbür yandan aynı konuda birbirini tutmayan fetvaların bulunması, yargıda kargaşalara yol açıyor, benzer olaylarda farklı kararlar görülüyordu. Mecelle düzenlediği alanlarda bunu gidermiş, hukukta birliği sağlamıştır.19

“Darmadağınık, sistemsiz, nerede bulunacağı bilinmeyen İslam hukuku kurallarının bir bölümü, Mecelle ile ilk kez Batı kanunlarının tekniğine uygun bir biçimde uygulanmaya başlamıştır. Ayrıca, maddeler son derece veciz ve hukuksal, açık yazıldığından uygulama da rahatlaşmıştır.”20

Tanınmış eğitimcilerimizden Mual-lim Cevdet (İnançalp), Cevdet Paşa’nın hayatını iyi incelemiştir ve Mecelle’nin hukukumuzdaki olumlu katkılarını belirtmiştir:

“Mecelle, bizim medeni kanunu-muzdur... Cevdet Paşa bu eseri neşre-dinceye kadar mahkemelerimiz ne yapacağını şaşırmış bir halde idi. Aynı mesele hakkında o kadar karışık fetvalar, reyler vardı ki, bir kadı’nın (yargıç) şu suretle hükmeylemesine mukabil, diğeri bambaşka karar veri-yordu ki, bir memleketin adliyesinde bu kadar açık bir tezad halkın hukukunu mahvederdi. Adliyemize hukuki bir lisan ve müstakil bir kitab veren, Cevdet Paşa’dır diyebiliriz. 1868’den beri bütün mahkemelerimiz, hakimle-rimiz hukuki meselelerde aynı kitaba bakarak dava hallediyorlar...”

Muallim Cevdet, Türkçe’nin hukuk dili haline gelmesinde ve adliyemizde “vahdet-i tefekkür” (düşünüş bütünlüğü) sağlanmasında da Mecelle’nin rolüne dikkat çekiyor:

“Cevdet Paşa; İslam fıkhını resmen Türkçeleştirmiş olmak şerefini haiz olduğu gibi, adliyede vahdet-i tefekkür ihdas eylemiş, örf’e muhalif olan ve halkın faydalı gelenekleriyle çatışan fetvaları kabul etmeyip halkın ihtiyaçlarına ve maslahatına en uygun kavilleri yazmıştır. Bu haysiyetle, Cevdet Paşa tarih yazmada olduğu gibi hukuk öğretiminde de müceddid (yenileyici)dir.”21

Mecelle’ye eleştiri

Medeni kanun deyiminin “medeni-yet” (uygarlık) kavramıyla ilgisi yoktur; “sivil” yani yurttaşların işlemlerini düzenleyen bir kanuni hükümler derlemesidir. Bu bakımdan, mesela Prof. İsmet Sungurbey, Medeni Kanun yerine “Yurttaşlar Yasası” deyimini kullanır.

Mecelle, bizim medeni hukukumuzda ilk kanuni hükümler derlemesidir. Veciz hükümlerden oluşan bir yüz maddelik “Mukaddime”den sonra on altı bölümden meydana gelmektedir. Tamamı bin sekiz yüz elli bir maddedir.

Hayreddin Karaman’ın “İslam Hukuk Tarihi” adlı eserinde Cevdet Paşa’nın başkanlığında Mecelle’yi kaleme alan alimler ile Mecelle’nin sistematiği ve içeriği konusunda geniş bilgi verilmiştir.22

Büyük bir eser ve büyük bir hukuk hamlesi olduğu şüphesiz bulunan Mecelle’nin iki önemli kusuru vardır: Biri, sırf Hanefi fıkhına dayandığı için, diğer fıkıh mezheplerinin yararlı içtihatlarından istifade edememiş olması... İkincisi, bir medeni kanunda bulunması gereken şahsın hukuku, aile ve miras hükümlerine yer vermemiş olması.

Mecelle’nin içermediği konuları tamamlamak bir türlü mümkün olmamıştır. Mecelle Komisyonu çalışmalarına devan ederken Abdülhamid tarafından anlaşılmaz bir vehimle dağıtılacak, onda sonra bir “külliyat”ı (kodifıkasyonu) tamamlama yerine, konulara göre ayrı ayrı kanunlar çıkarılacaktır. Cumhuriyet’in başlan-gıcında İsviçre’den medeni kanun alma düşüncesi güçlenirken, Mecelle’yi tadil ve ikmal çalışmaları hâlâ sürüyordu, netice alınmamıştı.

Mecelle’nin eleştirilen başka bir yönü... Mecelle’nin hazırlanmasında Cevdet Paşa’nın tek mezhebin içtihatlarına dayanmak mecburiyetinde kalması, bugünkü “çok-hukuklu sistem” taraftarları bakımından ibret alınacak bir talihsizliktir. Günümüzdeki İslam hukuku alimi Hayreddin Karaman da Mecelle’nin tek mezhepten kaynaklanmasına yöneltilen eleştirilerin haklı olduğunu belirtir.23

Görüşmemizde Hayreddin Karaman şunları söyledi:

“Cevdet Paşa’nın ‘ihyacı’ ve ‘müceddid’ olduğunu söyleyebilirim. Fakat tam düşündüğü gibi hareket edememiştir. Fransız Medeni Kanunu’nu tercüme edip almak isteyenler var... Mecelle’ye bile karşı çıkan ve fıkıh kitaplarının yeterli olduğunu düşünen mutaassıplar var. Cevdet Paşa ise Avrupa’dan hukuk aktarmaktansa, biz kendi geleneğimizden kanun yapalım diyor.

“Ancak, Cevdet Paşa’nın bir zorluğu var. İslam hukukunun çeşitli içtihatlarından yararlanamıyor; taassubun baskısı bunu engelliyor. Halbuki, ilerde, 1917’de çıkarılan Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde bu başarılmış, muhtelif mezheplerin içtihatlarından istifade edilmiştir. Cevdet Paşa zamanında, maalesef bu mümkün olmamıştır.”

Rahmetli alim Ebul’ula Mardin, Cevdet Paşa’nın karşılaştığı bu zorluklar yüzünden tek mezhebin hukukçularına dayanmak mecburiyetinde kaldığını belirtir, örnekler verir. Mesela, Maliki mezhebindeki alacağın temliki ve borcun nakli gibi, Roma hukukunda bile bulunmayan ve ilk olarak 1900 yılındaki Alman Medeni Kanunu’nda yer alan hükümlerden faydalanmak mümkün olmamıştır. Çünkü Mecelle, sırf Hanefı fıkhına dayanır!

Mardin’e göre:

“Memlekete şeref veren, İslam âleminde sevgi ve hürmet uyandıran bu abideyi (Mecelle’yi) siyasi maksatlar ile tahribe çalışanlar bu noktadan taarruza geçmişlerdir...”24

Dipnotlar

1. Bkz. Osman Ergin, Türk Maarif Tarihi, s. 266 vd.

2. Engin U. Akarlı, Belgelerle Tanzimat, s. 16.

3. Prof. Hulusi Yavuz, "Mecelle'yi Hazırlayan Sebepler ve Cevdet Paşa'nın Hizmeti", İstanbul Büyükşehir Belediyesi, Cevdet Paşa Sempozyumu, yayınlanmamış tebliğ.

4. Prof. Hulusi Yavuz, a. g. k.

5. Bkz, N. Berkes, Türkiye'de Çağdaşlaşma, s. 215.

6. Maruzat, s. 199-200.

7. A. g. e., s. 202.

8. Nevzat Kösoğlu, Türk Dünyası Tarihi..., s. 642-660.

9. Osman Ergin, a. g. e., III, s. 1087.

10. Ostorogorsky, Bizans Devleti Tarihi, TTK, s. 69.

11. Tezakir, I, s. 64.

12. Tezakir, Tetimme, s. 100-101.

13. DİA, Cilt 7, s. 447.

14. B. Lewis, Modern Türkiye'nin Doğuşu, s. 122-123.

15. Bilsel, Lozan, II, s. 5.

16. İbnülemin, Son Asır Türk Şairleri, I, s. 238.

17. Berkes, Türkiye'de Çağdaşlaşma, s. 219-221.

18. Cevdet Paşa, Maruzat, s. 205-206.

19. Bkz. Prof. A. Mumcu, Adalet Kavramı, s. 101-102.

20. Coşkun Üçok-Ahmet Mumcu, Türk Hukuk Tarihi, s. 277.

21. Osman Ergin, Türk Maarif Tarihi, I, s. 268-269.

22. H. Karaman, İslam Hukuk Tarihi, s. 327-334.

23. A. g. e., s. 333.

24. İA, Cilt 7, s. 436.

Yukarı